【摘要】尽管“排除合理怀疑”规则在英美刑事法律体系中具有基础性地位，但是这条规则本身却存在着学理上的“难于理解”和实务中的“难于把握”两个根本问题。对此英美学者有一种解释，认为英美实务对这条规则中的中心词“怀疑”( doubt）的语义理解存在方向性错误。历史上“怀疑”原初的裁判功能指向神学和道德，而非科学与理性。现代英美刑事审判为“怀疑”的语义安插了太多的事实发现功能，这是导致“两难”问题存在的主要原因。这种解释的启示是，欲正确认识和发挥刑事证明标准的认知作用，需要明确其中的信仰和道德内容。
【关键词】英美刑事证明标准；排除合理怀疑；怀疑；神学；道德
【写作年份】2010年
 
【正文】

证明标准属于证据法中的基本问题。在刑事证据法中，刑事证明标准更是处于核心地位。这直接体现在，刑事个案中的证明标准成就与否，对于控方来说，事涉能否完成控诉、卸除证明责任；对于辩方来说，事涉被诉罪行是否成立、自由财产乃至生命可否被剥夺；对于法官来说，事涉刑事判定可否做出及其是否正确。在法理上，刑事证明标准问题的意义更加重大。刑事证明标准设定是否合理，直接影响它在实践中操作的难易程度，这关系到刑法和刑事诉讼法中确定的罪刑法定和无罪推定原则能否真正实现，关系到刑事法律的惩罚与保护这对双重功能能否真正实现，说到底关系到一国刑事法治的目标能否真正实现。

在英美刑事审判中，刑事证明标准的意义同样如此。有论者指出，尽管在美国宪法条文中找不出“排除合理怀疑”的字眼，但是无可置疑的法律现象是，“如果没有排除合理怀疑这一刑事证明标准，美国的刑事法律是不可想象的”。{1}美国联邦最高法院的斯卡利亚大法官在2004年所作的一个刑事判例中指出，“‘排除合理怀疑’是指导陪审团发现‘特定事实’的证据规则，它折射出普通法刑事管辖领域两个长期秉持的信念，一是控方的每一事实必须得到陪审团的一致裁定，二是如果控诉缺乏刑事制裁要求的特定事实（证明标准），那么根据普通法此控诉并不存在，也是不合理的控诉。”。{2}

需要指出的是，尽管“排除合理怀疑”在英美刑事审判中具有基础性地位，如同斯卡利亚大法官所说的是具有英美法传统“信念”性质的规则，但是，“排除合理怀疑”含义本身却充满着歧义。英美实务长期为如何理解和运用“排除合理怀疑”规则而伤透脑筋。在具体案件中，不仅法官难以把握案件事实的“怀疑”范围、难以确定怀疑事实的“合理”标准，而且陪审团成员对于法官发出的相关指示有时也是一头雾水，莫衷一是。美国一些州法院系统为避免错误理解“合理怀疑”所造成的裁判疑难，不主张甚至禁止法官对理解“排除合理怀疑”规则发出任何陪审团指示。美国联邦最高法院早在19世纪已经有过如下断言，“（法官）解释‘排除合理怀疑’的任何努力，并不会让陪审团成员的头脑更加清醒”。{3}美国著名证据法学家威格莫尔宣称，“对（排除合理怀疑）这种捉摸不定和不可能确定（最终答案）的思想状态，要作出更加详细的解释，是不明智之举”。{4}

有观点认为，英美刑事审判理论和实践对“排除合理怀疑”规则存在“难于理解、难于把握”问题的根本原因是，我们现在对这个规则中的中心词“怀疑”的语义的把握和运用，存在着方向性的错误。“怀疑”原初的裁判功能不是为了帮助陪审团成员发现案件事实，而是为了保护他们免受上帝的诅咒，减轻他们在有罪判定中的道德压力。换言之，“怀疑”原初功能指向是神学的、宗教的，不是科学的、事实的。现代英美刑事审判理论和实践为“怀疑”的语义安插了太多的事实发现功能，希望“排除合理怀疑”规则在现代英美刑事审判中，能解决比它在18至19世纪复杂得多的事实判定问题，其实是强人所难。{5}这种诉诸于神学源头解释“排除合理怀疑”规则在现代英美刑事审判中运用疑难的观点，不同于诉诸于西方自16世纪以来以笛卡儿、洛克为代表的理性主义传统，{6}是英美研究“排除合理怀疑”规则的一种思路。本文的任务是在详细介绍“排除合理怀疑”神学渊源的基础上，探究这种解释的意义，以期准确把握“排除合理怀疑”规则的运用疑难问题，服务于我国刑事证明标准的理论与实践。

一、“怀疑”的神学理解方式及裁判功能

在理性主义者看来，“怀疑”是一种在没有获得“道德确定”性认识之前的理性状态。启蒙思想家洛克在《人类悟性论》一书中，按照人类认识外界事物的可能性程度，将认识分为“道德确定”(moral certainty)、“确信（confidence)”、“相信”( belief )、“推测”（conjecture)、“揣想”(guess)、“怀疑”( doubt)、“犹豫”(wavering)、“不相信”( distrust)、“不可能”( disbelief）九种形式。“最高层级的可能性（道德确定），是所有成员一致同意的状态，它是所有成员运用个人恒常和没有差错的经验知识的结果。例如，在案件中（所有陪审团成员）均根据个体经验确信由所有公正无私的证人所欲证明特定事实真相为真的那种情况，它给予我们的思想一种近似绝对真实可靠如证据欲以表明的那种信念”，这叫做“道德确定”，“接下来的一种可能性是，我根据自身特有的经验确信事实的存在，它获得了很多没有理由怀疑其证词真实性的证人的支持，其他人如果处在我的位置上也会同意我的观点”，这叫做“确信”……“当证人证词与一般经验矛盾，相关的报告与日常知识有冲突，或者证据之间有矛盾或者冲突，此时为获得正确的裁判结论需要运用智识进行精确分析，不同的证据表明事实真假的比例，通常的情况怎样，在特定案件中特定条件下的情况怎样，支持还是反对。……所有这些（运用智识进行分析后）状态，在头脑中就会形成所谓的相信、推测、揣想、怀疑、犹豫、不相信、不可能等几种情况”。{7}这是我国熟悉的英美刑事审判中证明标准九等级划分理论的思想来源。此处“怀疑”的理解，是在事实发现的层面，它的意义是确定人类认识外界事物的真实性程度。在这里，“怀疑”是认识理性的标志。

但是，在基督教的教义中，“怀疑”只不过是基督徒的一种“主观焦虑状态”(a subjectivestate of anxious)，是当基督徒“鉴于有可能受到自己所作决定的不利影响，他们不知道是否应当做出那种决定”时所具有的焦虑。{8}英国17世纪晚期道德神学的领军人物杰里泰勒对这种神学意义上的“怀疑”曾做解释。{9}陪审团成员给被告定罪时。定罪的焦点问题并不在于他们“能否通过相关调查推测分析出特定的事实真相”，而是在于能否帮助他们有效地克服那种基于道德压力而产生的“过分拘谨的疑虑”，完成那些令人不快的刑事审判任务。18世纪的陪审团成员到庭审判案件时，都备有助于他们完成审判任务的道德建议，设计这些建议的初衷绝不是用以解决事实不确定性的问题，而是用以安慰、劝诱和刺激那些具有道德焦虑感的陪审团成员。在这里，“怀疑”是神学意义上“焦虑”的同义词，是道德责任的标志。

按照这种解释，“怀疑”的裁判功能，不是为了帮助陪审团成员确定案件事实的真实程度，而是为了帮助他们摆脱由于定罪判定而带来的道德压力。这意味着，“排除合理怀疑”规则确立的最初阶段，并不是给刑事案件事实设定较高的证明标准，使定罪判决变得更为困难。恰恰相反，是为了使定罪判决变得更为容易。这不难理解，按照神学家圣马太（Matthew）著名的神学禁止令“不要裁判，除非你被裁判”的教导，如果陪审团成员裁判被告有罪、判决被告死刑无异于谋杀，将把自己置于非常危险的境地：被告亲属的“血亲复仇”和上帝的诅咒有可能随时到来，尤其是当他把无罪当作有罪，那更是一种潜在的致命罪孽。鉴于此，“排除”陪审团成员对于有罪判决的“合理怀疑”，是前现代社会英美刑事审判的一个任务。这显然是为了使定罪判决更为容易。

二、形成神学意义上“怀疑”的条件

“排除合理怀疑”规则中的“怀疑”，如果确如学者所言，在原初只具有道德神学而没有认识科学的意义，需要解释两个条件性问题，一是当时案件的“事实问题” 不是主要问题，或者说“事实问题”没有“道德问题”重要；二是法官或者陪审团成员在裁判过程中确实存在道德焦虑，需要采取相应的办法和程序予以化解。

对于第一个前提，学者詹姆斯的解释是，在英美刑事审判早期，普通法的传统是将陪审团成员当作“证人”，{10}这是我国熟悉的“十二邻人陪审团”的情况。 “从公元8世纪起，法兰克国王就曾经传唤邻居调查团，……到了12世纪，英格兰的亨利二世登上王位以后，通过1166年颁布的《克拉伦登法令》授权使用陪审调查团确定某土地是由教会持有的特殊土地还是俗人的保有地”，从此邻人陪审团开始民事案件的审理。到了“1215年，在（教皇英诺森三世）第四次拉特兰宗教会议宣布废除神明裁判以后，英格兰国王亨利二世才（将陪审的范围）扩展到刑事案件中”。{11}这些当作“证人”的邻人陪审团成员，熟悉被审判的刑事被告的日常品性或者案件的情况，再加之早期的案件在事实认定方面的问题，由于当时社会发展条件的限制，陪审团成员认定案件事实情况并没有如同现代社会那样的证据障碍，因而在英美普通法出现的12世纪，到最终形成“排除合理怀疑”规则的18世纪中叶，刑事案件的“事实问题”并不是刑事审判关注的重心。{12}刑事审判“只是一种神圣的活动”，在这种活动中，“法庭和陪审团有责任对犯罪事实已相当清楚的被告进行刑事处罚，正如布兰克斯通在他自己生活的18世纪所说的，‘针对被告的犯罪控诉，最终需得到与被告身份相同的邻居（陪审员）的一致同意’。在这些案件中，邻居审判邻居，被告通常情况下显然有罪，这样陪审团成员受案件事实问题困扰的情况，要比现在少得多。”{13}

对于第二个前提，需要理解陪审团成员在审判过程中生成道德焦虑的原因。这主要来自陪审团成员对自身在做出定罪判决以后可能处于危险境地的恐惧。法官或者陪审团成员的危险来自多方面：制度的、被告亲属的、神学教义的。从制度上讲，在中世纪的意大利，法官判错案需要承担相应的民事或者刑事责任，英格兰的陪审团在1670年以前，均有判错案需承担民事或者刑事责任的规定。{14}除此以外，在氏族复仇文化的氛围中，中世纪的法官即使对于明显有罪的被告做出定罪判决（通常是绞刑或者捥眼），也会发现自己和这个案件中的证人一样，有可能成为被告亲属血亲复仇的目标。不过，与来自神学教义的恐惧相比，来自制度的“错案追究”和来自氏族复仇的可能危险是相当小的。真正使法官和陪审团成员恐惧的，是他们做出判决所担当的“道德和心灵”方面的责任压力。在18纪世纪以前，法官和陪审团成员做出定罪判决以后，即使没有“错案追究”的制度安排，没有氏族复仇的现实可能，按照基督教的教义，上帝也会代表被告向法官或者陪审团成员复仇。“在前现代社会，任何卷入杀害他人的人，都会让自身处于危险境地，坏的运气、坏的缘分、坏的命运会伴随着他们，复仇之神会处罚他们”。{15}

在基督教教义中，“血”的概念，对于理解定罪判决中现实存在的“道德和心灵”责任，有着重要的意义。“流血”意味着杀戮和残害。早在公元8世纪的法兰克，里昂大主教亚哥巴德( Agobard of Lyons）就有“坏人杀好人随时都可以，但好人杀坏人只能通过战争和审判”的说法，他认为这是上帝带给人类无法理解的神秘现象之一。{16}基督教的前身是犹太教，传统上认为“血”代表着不洁和污染，因而不能接触经期的妇女，也不能接触打仗归来的战士。{17}到了新约时代，“流血”那种犹太教认为是物质方面的“不洁和污染”的传统意义，逐渐过渡到了精神层面，意味着潜在的罪孽。一方面，基督徒的“流血”，就像被钉在十字架上的耶稣基督，意味着受难的荣耀；但是在另一方面，犹太教中“血意味着不洁净和污染”的教义，仍然对基督徒具有某种程度的告诫作用，他们最好避免他人的流血。这两个方面，导致了现代刑事审判比较难于理解的现象，作为被杀者的被告比作为杀人者的法官或者陪审团成员，也许更为荣耀，作为杀人者的法官或者陪审团成员的“罪感”比作为被杀者的被告，也许更为强烈。就像纳博纳议会在1054年所宣称的，“不管谁杀死了基督徒，无疑是在流基督的血”。{18}这样，审判和战争一样，具有潜在的罪孽和道德责任的观念，就逐渐得以形成。“基督教关于审判和战争（流血）的神学历史，实质上可以理解为不洁概念逐渐消失、道德责任概念逐渐兴起的历史 ”。{19}到了12世纪，裁判杀戮具有潜在罪孽的理论，有了进一步的发展。12世纪末的神学家伯纳德帕维亚主教（Bernard of Pavia)在总结奥古斯丁神学教义的基础之上，区分四种杀人的方式，即“有四种不同的杀人方式，分别是裁判的情况、必需的情况、事故的情况和自由意愿的情况。通过裁判杀人，我们必须清楚，一个人杀死罪犯的正义性，取决于罪犯是否已经被问罪以及问罪是出于对正义的爱还是出于恶意，如果对罪犯已经问罪，问罪是出于对正义的爱，相关人员可以杀了罪犯。但是，如果罪犯没有被问罪，就被相关人员杀掉，相关人员自己就犯了杀人罪。如果法官出于恶意对罪犯定罪，那么他同样犯了杀人罪，……但是如果他出于对正义的爱，杀掉一个已经定罪的罪犯，他没有罪孽。其他情况下则有罪”。{20}在这里，裁判杀戮是否具有潜在罪孽，与上两个世纪只问被告身份相比，在语义上有了明显的变化，即法官只要遵守相关法律和程序，不是出于自己的私意，作出的定罪的判决就是正义的，法官本人没有潜在罪孽。按照18世纪法国教会法的相关解释，“在案件如果存在‘怀疑’，意味着他的救赎处于危险状态，此时他必须采取比较安全的办法……一个处于‘怀疑 ’的法官必须拒绝裁判”。{21}

三、前现代社会分担或免除“怀疑”的一般方式

如何消除作为基督徒的法官或者陪审团成员，对同样是基督徒的被告做出定罪判决以后所产生的潜在罪孽感，让他们确信自己的救赎不会因为他们的定罪判决而受到上帝“永罚”的危险，根据学者詹姆斯的研究，在“排除合理怀疑规则”出现以前的前现代社会，总体上有四种。

第一种方式是“集体参与”，即在战争或者裁判中，所有的人均要参与杀戮与残害的活动，以此确保参与的人都有“杀戮是集体所为而非自己所为”的心灵寄托。“ 普通法要求陪审团成员对定罪判决的‘一致同意’原则，实质上是道德分担原则，没有任何理由可以做出如下结论：对于案件事实的认定，12个陪审团成员的一致同意会比12个陪审团成员中11个或者10个这种绝大多数同意的情况，更加准确和可靠”，“一致同意原则是让所有陪审团成员分担裁判杀戮所带来的沉重的道德责任，以便让这种道德责任在陪审团成员中弥漫扩散”，“一致同意规则并没有告诉我们确定存疑事实的任何理性和科学的方法”。{22}

第二种方式是“随机抽取”( randomizing)，即在杀戮活动中用占卜的方式来确定特定团体中所有成员的生死状态。英国在1884年有一个著名的判例，即Regina v. Dudley and Stephens案，法官在那个案例中谴责“分食”是一种“不公正的令人难以理解的”谋杀行为。但是正如詹姆斯表述的，这种难以理解的谋杀，其实具有道德安排的理由。“正是抽签的办法让所有参与抽签的人感到，杀死其中一名成员是上天或者命运的安排”，{23}与参与杀戮的其他成员无干，从而排除了其他所有成员对被害成员之死所存在的道德责任。

第三种方式是“责任转移”( responsibility-shifting)，即通过强迫其他人承担全部或者部分责任的办法，安慰法官最终的定罪判决并不是他一个人做出的，以此分担他的道德责任。19世纪以研究刑事法律著称的学者斯蒂芬，对英美陪审团有过这样的解释，“对于法官而言，很难说保留陪审团形式的审判，会比以其他任何个体组成的小团体形式进行的审判，有更重要的意义。这种形式只是让法官从那种难以忍受的重压和痛苦的裁判中解脱出来，只根据陪审团的最终意见决定被告有罪还是无罪”。他进而认为陪审团成员转移道德责任，除了上述的“集体参与”因素以外，也因“责任转移”因素的存在，会有部分转移到法官那里。17世纪的律师和政治家约翰哈罗斯爵士（Hawles）在他写的那本著名的小册子里，对陪审团“转移道德责任”的功能，也有过类似的描述。{24}这种在审判中“责任转移 ”的情况，在10至12世纪盛行的“神明裁判”中也能够找到相应的例子。詹姆斯认为，“神明裁判”中，通常情况都是在被告的罪行比较明显的前提下，才运用水审或者火审的方式，“神判”的目的并不是为了发现事实，而是转移那种法官身上可能具有“令人憎恶”的道德责任，“让上帝决定去惩罚他吧”。{25}

第四种方式是“整体否认”(agency denial)，即允许法官做出死刑判决时声明，这个决定不是我做出的，是法律做出的。12世纪教会法学家格拉提安（Gratian）有一句名言“lex eum oc-cidit, non tu"（是法律杀了他，而不是你），英美陪审团也传承了这种思想。这种状况在现代社会的审判活动中，也随处可见。

这四种方式的共同特点是：杀死被告后都能找到“不是自己干的”的说辞，从而使参与主体获得一种心理安慰和道德优越感：“对于被告的死，我没有道德责任”。 “集体参与”的要诣是全体参与，全体成员对杀人都有份，参与个体会将杀人的责任推给“集体”；“随机抽取”的要诣是参与这种生死游戏的人机会均等，参与个体将杀人的责任推给“命运”；“责任转移”的要诣是将本可以一个人或者一个机构决定的事情，要分给其他人或者其他机构来做，参与个体将杀人的责任推给“他人”；“整体否认”的要诣在于将杀人的责任推给“法律”。这四种方式在前现代社会的“裁判杀戮”活动中，单独或者以几种方式交织的形式在欧洲大陆和英美地区存在。

四、前现代社会英美刑事陪审制所带来的特定“怀疑”问题

笔者在研读相关资料时发现，在“排除合理怀疑规则”出现的前现代社会，可以把英美刑事法官和陪审团成员分担“怀疑”的情况，视为英美法官的“怀疑”逐渐减少、陪审团成员的“怀疑”逐渐增加的过程。这其中，英美陪审制的出现是主要原因。在英美陪审制出现以前，英美普通法着重解决法官存在的怀疑问题，但是英美陪审制出现以后，原来法官所有的“怀疑”问题逐渐过渡到陪审团。因而，笔者认为可以将“排除合理怀疑规则”出现以前的前现代社会，按照“怀疑”在陪审制出现前后的主体承担，初步划分为三个阶段。第一阶段从伯尔曼所谓的“西方法律传统生成”的11、 12世纪格利高利七世教皇改革开始到13世纪中期英美刑事陪审制正式出现，这段时期初步形成陪审团成员的“怀疑”问题；第二阶段从13世纪中期开始到15 世纪中期都铎王朝取消刑事陪审员的裁判特权之前，这段时期由于刑事陪审团成员具有“特定判决”的裁判特权，他们在刑事案件中所承担的道德压力有限，同时法官具有的宣布“管辖异议”权力，也让他们能够有效避免“裁判杀戮”带来的道德焦虑；第三阶段从15世纪中期到18世纪下半叶“排除合理怀疑”规则出现以前，这段时期刑事陪审团成员对自身救赎的过分关注，日益成为阻碍刑事陪审顺利进行的障碍，这最终导致了“排除合理怀疑”规则的出现。以下部分是关于上述论点的展开。

西方法律制度在11、 12世纪走向近代化，教会法和世俗法的审判实践也有两条比较清晰的发展线索：即在12世纪下半叶欧陆和英美均废除了“神明裁判”制度，在欧洲大陆出现了法官纠问制，在英美普通法传统中出现了陪审制。这样，法官“裁判杀戮”所具有的潜在罪孽，在欧陆法官纠问制中，部分“转嫁”到证人头上，在英美法陪审制的体系之下，则部分“转嫁”到陪审团成员头上。这个过程，需要回顾英美刑事陪审制度的历史沿起。

耶鲁大学斯特灵讲座教授约翰朗在研究欧陆“刑讯逼供”问题时发现，前现代社会的英美陪审制和欧洲大陆的纠问制一样，虽然都是在批判“神判”制度“非理性” 的基础上产生，但是英美的陪审制仍然保留着一些“令人不可思议的神判特征”。“那些来自乡间的小人物组成的裁判小组，并不关心判决形成的逻辑过程就做出不太理性而又众口一词的结论，这与中世纪那些教会法学家相比，似乎也没有更多的法律创新”。{26}他指出，在完成征服诺曼盎格鲁社会之初的安茹王朝（1128年开始），陪审团成员就是从那些事先就知道案件事实情况的“邻人”中遴选出来的，这些“邻人”既作证人也作检举人，因而这种审判方式不会有正式的起诉和正式的判决，开庭前可能已做出起诉和判决的结论。他进而断言，前现代的英美法庭“说比听多，也无正式的证据收集制度，到了十七世纪，这种陪审中证据很少的现象仍然存在”。{27}

詹姆斯对于“来自乡间的邻人小组”，描述得更为清楚。诺曼征服以后，安茹王朝的国王，尤其是它的第二任国王亨利二世，为了加强中央集权，与教会和封建领主两方面的势力进行长达21年的争斗，其焦点是谁对地方封建领土上的民、刑案件具有审判管辖权。尽管亨利二世在涉及教会财产和传教士犯罪等民、刑案件管辖权争斗问题上失败，但是他有效地打击了地方封建领主的势力，削弱了教皇的世俗管辖权限，成功地将不涉及教会财产和传教士犯罪的民、刑案件管辖权收归中央王权。这种带有强烈的“国家主权宣示意义”的审判管辖权，在最初行使过程中由于中央王权力量在地方的薄弱，不得不与地方封建势力和教会进行某种程度的妥协和折中，这突出的表现在，审判案件继续沿用地方的习惯法，以此形成独具英美特色的普通法传统。具体到刑事案件，由于这类案件的发动通常需要控诉人和证人，而控诉人和证人由于基督教自古有之的“让基督徒流血意味着流基督的血”的教义，为避免自己受到上帝的惩罚，自然不愿意控诉或者作证。对此，亨利二世的解决办法与欧洲大陆法官纠问被告获取案件信息完全不同，他想出一个“聪明”的点子，让那些已经被定罪要处死的罪犯检举揭发他所知道的犯罪案件，以此作为减轻或免除他们原有罪刑的条件。这些人叫做“检举者”，他们组成“邻人小组”，既作检举者，也作证人，这就是英国普通法时期最早的刑事陪审团。{28}事实证明，这些“检举者”组成的“邻人小组”在刑事审判中很好用，既不用过多改动普通法的相关制度，保留了盎格鲁撒克逊地区自中世纪就存在的习惯（这当然包括一些“ 神判”制度的因素），也解决了刑事审判中没有“证人作证”的问题，更重要的是，在地方封建领土上有效地宣示了中央王权的存在。因而这类既作证人又作检举者的“邻人小组”在12世纪下半期得以迅速发展，到了13世纪中期，“邻人小组”逐渐演变为“裁判小组”，出现了典型意义的英美刑事陪审团。{29}

在这种原初形式的英美刑事陪审团中，法官和陪审团成员具有的道德压力并不一样。正如前文所分析的，12世纪的英美法官，同大陆法官一样，在刑事审判中免受上帝诅咒的最好办法，是按照伯纳德帕维亚主教的教导，在裁判活动中严格遵守法定程序，以此避免被告的“流血”带来的不利影响。法官严格遵守法定程序的标志，是他“没有运用个人知识”。只要他在刑事审判中没有用到个人知识，避免“感情用事”，他就可以宣称他只是法律忠实的执行者。{30}刑事陪审团出现以后，法官把定罪的权力当作王权授予的“特殊荣耀”交由陪审团来行使，这样他能够避免“判决的痛苦”，很好的运用前文所谈到“责任转移”方式，将杀死被告的罪孽“转嫁”到陪审团身上，使自己的救赎不受影响。英美历史学者常常引用16世纪衡平大法官托马斯·莫尔的例子来说明普通法的法官渴望避免“判决的痛苦 ”。17世纪的圣马太爵士、约翰霍克斯爵士的相关研究也证实了这一点。{31}但是，13世纪中期的刑事陪审团的情况，与法官完全不一样。他们在审判中既作证人又作“法官”的身份，决定了他们在定罪判决中不得不利用自己所知晓的情况，即所谓的个人知识来定罪，{32}即使到了后来的15世纪，如同很多英美学者研究表明的那样，在刑事法庭上出现了证人证言，{33}但是陪审团成员运用“个人知识”审案，一直到18世纪都没有明显的变化。1768年，布兰克斯通总结说，“陪审团在审判中所用的证据分两种，一种是法庭出示用以证明的，另一种是陪审团成员运用其个人知识获得的”，“如果陪审团成员对案件有任何独立的知识，他们应当在法庭上就他们所知道的提供证词，以便所有在场的人员能够评估”。{34}甚至到了19世纪初，英国广受尊敬的基督教圣公会部长托马斯吉斯伯恩也解释过陪审团成员应当怎样对待庭审证据，包括那些以他们个人知识所获得的。{35}正因为如此，英美刑事陪审团从其成立之始，就被视为杀害被告的凶手，自始至终承受着巨大的道德压力。18世纪的法学家约翰霍克斯爵士在《英国人的权利》中说，“让那些心存良知的陪审员发抖吧，为他们杀害被告的罪孽。 ”{36}

但是在刑事陪审团出现的最初两个世纪里，有两个办法可以让刑事陪审团成员避免定罪判决所带来的道德压力。一个办法是利用他们的裁判特权，即所谓做出“特定判决”的权力。“特定判决”与“一般判决”相对，是指只针对案件的特定问题做出判决的权利。刑事案件的“特定裁决”指并不涉及被告人最终定罪的判决，它的范围可能是案件中的一个问题或者几个问题。英美研究刑事陪审团历史演变的领军人物托马斯格林指出，“在中世纪体制中，分担刑事陪审团裁判道德压力的办法，是允许他们作出特定裁判”。{37}另外一个办法有点儿像“管辖异议”，即由法官宣布被告应当作为教会的神职人员对待，案件应交由教会处理，由教会议定处罚措施。但是教会这种情况下基于“禁止血性惩罚”的规定，不会判处被告死刑或者残刑。实际上此时的被告，并不真正是教会的神职人员，是虚构的。不过通过法官宣布被告是“虚构的神职人员”可以让他避免死刑或者残刑，这种办法叫做“benefit of clergy”的根本原因就在于此。贝克爵士研究指出，“这种办法开始于1352年，在14、 15世纪成为被告脱逃应被处死的常规手段。”{38}当然，这两种办法都是针对需要对被告判处死刑或者残刑的刑事案件，除这两种案件以外，英美刑事审判中还存在用“罚金方式”代赎刑事罪责办法，这也是英美早期刑事陪审团在刑案判决中道德压力不明显的重要原因。

15到17世纪出现的都铎王朝（1485至1603年），是英格兰专制统治的黄金时期。其第二任君主亨利八世为加强中央王权所进行的改革（史称“都铎革命 ”），在刑事司法方面的重要表现是取消刑事陪审团的裁判特权，并对刑事陪审团拒绝“一般判决”的情况加以严厉制裁。亨利八世在1516年建立了由国王直接控制的为后世千夫所指的“星座法院”。它的一个重要职能是严厉查办那些“不听话”的刑事陪审团成员，有时甚至包括违纪的法官。同时，14世纪下半叶到15 世纪开始的文艺复兴浪潮，基于对经院哲学和欧洲天主教会的超越，对都铎王朝刑事审判的重要影响表现在，法官通过宣布“管辖异议”将案件交由教会的处理方式，由于星座法院镇压职能的强大，逐渐势微，法官和陪审团成员不敢轻易将案件交由教会处理。由于上述两个因素的存在，到了17世纪下半期刑事陪审团成员所面临的道德压力空前加剧。尽管在18世纪上半叶斯图加特王朝刑事陪审团成员的道德压力由于刑事裁判特权的恢复，出现一定程度的缓解，但是15世纪到17世纪下半叶，刑事陪审团要面临比中世纪更多的道德压力，却是不争的事实。

导致“排除合理怀疑”规则形成的案例发生在18世纪后半期的英属殖民地美国，即后来为很多学者称道的“波士顿惨案”，此案中一些士兵被指控犯有谋杀罪，在事实层面是清楚的，没有任何的不确定因素。作为这个案件的辩护人亚当斯和罗伯特，在法庭上劝说陪审团在定罪问题上，采取沿用了几个世纪的“安全”办法，为避免个人心灵犯错，基于神学传统的“恐惧”，不要对这几个士兵定罪，他沿引当时英格兰和威尔士首席大法官海尔专著《王国辩护史》里的话，“如果你们对这几个士兵定罪处死，首席大法官海尔制定的规则就会充满争议，他作为一个律师，一个学者，一个哲学家，一个基督徒，作为英格兰民族一个伟大的人物，教导如下，基于仁慈错误地判无罪比基于正义错误地判决有罪安全，他还说过，即使没有任何显在的事实表明他无罪，但是你对被告的有罪有怀疑，你就不要宣布判决他有罪，在定罪问题上安全的办法就是站在仁慈的一面，在有怀疑的案件中最佳规则是倾向于判决无罪而不是有罪。五个真正有罪的人脱逃制裁总比一个真正无罪的人被冤枉死好。”另外一个辩护人罗伯特说得更为清楚，“充满仁慈的法律也许是不正义的，因而当我们谈到英格兰法律的良知时，没有谁比柯克理解得更为明白的了，总体上我们法律最后一点在理性方面的进步是，不承认任何没有证据支持的事实，也不做出任何留存怀疑的确定性判断……因而当你审查案件以后，认为证据不足以让你超越合理怀疑的认为所有被告有罪，或者基于法律的理性或者仁慈认定他们不应当被投入监狱，你们要宣判他们无罪，但是如果情况正好相反，证据足以让你超越合理怀疑的确定他们有罪，那么法律的良知在这种正义和无偏私的审判中得到体现”。{39}英国伦敦的中央刑事法庭在18世纪中后期收录的很多案例，普遍反映了刑事陪审团成员基于道德安全的考虑，在是否给被告人定罪时心理上会产生犹疑的态度。例如，在1787年的一个抢劫案中，在法官的眼中，案件的事实是“非常清楚的”，即三名被告均有罪，但是陪审团最终还是确定三名被告都无罪。法官认为这些被告是“相当幸运的”，因为陪审团宣告案件事实这么清楚的被告无罪，他不得不遵从判决。 {40}在另外一个盗窃案中，法官认同陪审团在有“怀疑”时采取安全做法的权利，但是仍然对被告提出谴责。{41}甚至还有一些法官非常愿意陪审团具有“ 只要怀疑就定无罪”的态度。{42}这些案例要点在于，刑事陪审团成员对自身救赎问题的过分关注，导致他们要采取“安全”的办法，这样“排除合理怀疑”规则，实际上抑制他们采取“安全”办法的一种制度机制。

总之，在英美刑事陪审团出现以后，詹姆斯关于“怀疑”裁判功能的论述，可以概括为一种“道德安全论”。即陪审团成员基于自身的道德安全考虑，全盘接受古已有之的基督教裁判杀戮报应的神学教义，在确定被告是否有罪的问题上谨小慎微，导致大量实质有罪但被判无罪的案件出现。这样“排除”刑事陪审团对于有罪案件的道德“怀疑”，确保他们能够对明显有罪的被告定罪，是“排除合理怀疑”规则出现的最初宗旨。

五、评述及对我国刑事证明标准理论的意义

伯尔曼认为，“假如不去探讨西方法律传统的宗教方面的话，要理解这一传统的革命性质是不可能的”，这是因为，“西方法律体系的基本制度、概念和价值都渊源于11和12世纪的宗教仪式、圣礼以及相关学说，反映着对于死亡、罪、惩罚、宽恕和拯救的新的态度，以及关于神与人、信仰与理性之间关系的新设想。在经历了若干世纪以后，这类宗教态度和设想已经发生了根本性的变化。今天，它们的神学渊源似乎已经走向枯竭。但是从它们中衍生出来的法制制度、概念以及价值却仍然得以保存，并且大体上没有变化”。他进而断言，“西方法律科学是一种世俗的神学，它之所以经常被认为没有意义，是因为它的神学前提已不再被人们接受 ”。{43}它表明了从道德神学方面研究英美刑事诉讼证明标准的重要意义。笔者认为，这种意义主要表现在以下三个方面。

首先，有关“怀疑”的“道德安全论”有助于我们理解英美刑事陪审的一些制度安排。在刑事证据法上，英美刑事陪审制度有三个奇特之处。第一是用得少，大量刑事案件都是通过辩护交易结案，真正通过陪审团这样正式的庭审方式进行证据调查的案件，并不太多。第二是庭审过程中的“消极被动”，要求陪审团成员，被动地听取两个职业法律人所讲的“故事”，此前不需要任何准备，此中也不需要进行任何的发问，此后更不需要在判词中给出任何理由。第三是评议阶段中的“秘密讨论 ”和“一致同意”。笔者认为，有关“怀疑”的“道德安全论”，有助于我们进一步理解评议阶段的“秘密讨论”和“一致同意”这样的程序安排。既然英美刑事审判不需要给出任何判决理由，就可以直接宣布被告人有罪还是无罪，那么秘密讨论当然要比公开讨论，对于陪审员具有更多的道德安全感。可以设想，在“秘密评议 ”阶段，对有罪无罪的问题肯定会存在不同意见，{44}这种赞成或者反对的声音会随着讨论的逐渐展开，或者加强或者减弱，反对者会成为少数派。在反对者理由不是那么充分或者基于共同完成陪审的现时考虑，反对者最终会听从或者屈从多数人的意见。这样无论对赞成一方还是反对一方而言，秘密评议都会让他们感到这是一种“集体参与”方式，任一成员既不可能比其他成员享有更多的道德优越，也不可能比其他成员具有更多的道德挫败，因而可以想见，一致结论会在绝大多数情况下做出。事实上，美国现在对于所有死刑案件均要求12人陪审团的一致结论，有45个州要求一般刑事案件在6人以上的陪审团审判的判决无异议。{45}关于“一致同意”，前文所述及在17、 18世纪主要是一道德分担原则。而在12世纪，“一致同意”是指巡回法官在裁断案件中需要找到12个邻人的宣誓证言以表明此案具有一定“公众知晓度”，如果遇到双方的说法具有冲突，双方都需要找到12个邻人来进行宣誓。{46}

其次，有关“怀疑”的“道德安全论”有助于我们理解“排除合理怀疑”证明标准在实践操作方面疑难问题。在理性认知层面上，由证据认识案件事实这种认知过程的主要特征，是立基于不完全信息量之上的确定性判断。这种判断由于事实真相已经过去，不可能具有一种“绝对真实”的参照标准，因而在最终判断中多少带有一些不确定的成分。证明标准的认知意义就在于，它告诉我们在最终判断中可以容忍多少这样的不确定性。尽管我们理论上可以很清楚地说明，高于证明标准的认知判断，可以视同为确定性判断，其中一些不确定的认知成分可以忽略不计，但是在实践把握上却是非常困难的。尤其是在与日常的经验判断或者逻辑判断相反的情况下，追求不同于日常经验或者看似矛盾的确定性认识，不仅需要很大的实践勇气，甚至要忍受来自社会不同层面的批评和质疑。如果“排除合理怀疑”诚如詹姆斯研究结论所言，在确定之初只不过是诱哄那些对案件定罪问题犹疑欲以采取“道德安全”办法定案的陪审团成员的一种定罪工具，那么后来英美刑事证据法欲以通过“ 排除合理怀疑”标准来获得对案件的确定性判断，走过的是一条“道德神学一认知科学”的艰辛探索之路。试想，在认知层面上，“怀疑”是一种主观状态，“合理怀疑”是一种主观状态，“排除合理怀疑”也是一种主观状态。在一个人相同的主观认知背景之下，如刑事陪审团成员，他怎么可能在“怀疑”中确定哪些是“合理的”哪些是“不合理”，他怎么可能知道他对“怀疑”中合理成分或者不合理成分的确定，哪些又是正确的，哪些又是错误的。日常我们都会看到这样的认知现象。{47}在不同的国家，由于不同的法律语境，可能会存在不同的证据制度安排，但是由证据回溯认识案件事实的认知规律却是共同的。在这个意义上，我国的刑事证明标准怎样看待“排除合理怀疑”的固有疑难问题，怎样形成具有我国语境特色的实质操作标准，还需要进行更多的思考和研究。

最后，有关“怀疑”的“道德安全论”提示了证据探知过程中道德维度的重要性。詹姆斯反复强调，在“排除合理怀疑”规则出现以前的几个世纪当中，案件的事实问题并不是刑事庭审关注的重点，其原因在于案件事实在庭审前是很清楚、很明显的，因而道德问题才是刑事审判关注的焦点问题。值得追问的是，英美是否在13 世纪中期出现刑事陪审团以后，在事实发现方面就不存在疑难问题，就只有一种道德神学的发展路径而没有理性主义的发展，这取决于当时的一系列思想、政治和法律条件的社会安排，在英美各个发展阶段其实并不相同。因而，肯定“怀疑”的“道德安全”功能，并不一定要否定“怀疑”的“事实发现”功能，否则就没有后来启蒙思想家洛克对“怀疑”所作的理性主义分析，英美现在也就不会以纯粹“盖然性”的事实发现问题去界定“怀疑”的语义了。不过，从“怀疑”的“道德安全论 ”却可以得出这样的结论，在刑事证明标准问题的研究中，即使裁判者现在没有如同过去那样的道德安全问题，裁判者的道德在案件的证据调查过程中也具有非常重大的意义。套用我们论证程序法价值经常用到的话语，裁判道德与事实调查的关系，如同程序法与实体法关系一样，既具有工具价值又具有独立价值。它的工具价值体现在，既是事实调查的最终目的和最高要求，也是指导事实调查不偏离正确方向的有效手段。它的独立价值体现在，既是法律权威的保证，又是法律正义的表现。实际上，只要我们想一想在英美刑事证明标准中，除了人力根本达不到的“绝对真实”以外，我们所能做到的也就是“道德确定”。这种将证明标准最高层次与道德联系在一起的观点，似乎很难理解。但这在一个有信仰的时代或者国度中，却是自然而然、理所应当的事。可以这样讲，“道德确定”的实质就是“信仰确定”。在有信仰的时代或国度，她体现为道德恐惧，也许就像前现代社会英美刑事陪审团所遭遇的那样；在无信仰的时代或国度，她体现为道德勇气，也许就像我们刑事审判实践应当做的那样。

在死刑案件中，强调“排除合理怀疑”道德维度的意义尤其重大。我国有一种观点认为，死刑案件的证明标准应当比“排除合理怀疑”标准更高，应当是“排除其他可能性”。这种观点成立的前提是，在刑事诉讼中证明标准体系中，存在着比“排除合理怀疑”更高的证明标准。如果我们按照英美九层次证明标准的理论，将“排除合理怀疑”标准的目标视为“道德确定”，那么这种观点认为在“道德确定”之上还有一个标准，即“绝对真实”或称作“客观真实”。暂且不论这种“绝对真实 ”或者“客观真实”的状态，是否能够通过制度或者程序的安排达到，单就本文要强调的“排除合理怀疑”道德维度而言，主张在死刑案件中采用比“排除合理怀疑 ”更高的“排除其他可能性”的标准，也有轻看裁判道德在事实发现和证据调查中的功能之嫌。难道依靠“理性人”的良知和真诚，“道德确定”被告的罪行，在认知方面还有弹性的空间和不彻底的地方吗？答案显然是否定的，因为这已经是一种竭尽所有良知和理性的理想状态。很难想像还有比这种状态更理性、更审慎、更热忱地事实发现状态了。{48}主张死刑案件中的“排它性”标准，除了宣布我们对死刑案件的处理更慎重这种形式上的意义之外，可能牺牲的是“排除合理怀疑” 在事实发现和道德确定方面的应有功能。这还需要进一步思考“怀疑”的道德安全论在理性维度上的工具价值，进一步思考“怀疑”的道德安全论在道德维度上的独立价值，综合分析这两者之间的关系，权衡这两者之间的利弊。因为，应当谨记的也许是，刑事证据调查不仅仅是事实的，同时还是道德的。
 
【作者简介】
张斌，四川大学。

 【注释】

{1}InReWinship,397U.S.358，374（1970)．
{2}Blakelyv.Washington,542U.S.296,301(2004)．
{3}Milesv．UnitedStates,103U.S.304，312，261，26L.Ed.481（1881）．
{4}J.Wigmore,ATreatiseontheSystemofEvidenceinTrialsatCommonLaw，3nded.（repr.HolmesBeach:Gaunt,2003），4：3542.
{5}SeeJamesQ.Whitman,TheOriginsofReasonableDoubt:TheologicalRootsoftheCriminalTrial,YaleUniversityPress,2008，Introduction.
{6}这方面的代表作是BarbaraShapiro，BeyondReasonableDoubtandProbableCause:HistoricalPerspectivesontheAnglo一AmericanLawofEvidence,Berkeley:UniversityofCaliforniaPress,1991。
{7}同上，BarbaraShapiro书，第9页。
{8}参见前注{5}，JamesQ.Whitman书，第205页。
{9}同上注。
{10}同上，第203页。
{11}〔美〕哈罗德.J．伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第538～545页。这一点在姆斯的相关研究中也得到证实，可参见本文第四部分。
{12}需要指出，注重按照认识理性解释“怀疑”含义的英美学者，也许并不同意学者詹姆斯“英美刑事审判从12世纪到18世纪，关注重点是道德问题而不是事实问题”的结论，如学者芭芭拉对“排除合理怀疑”规则历史演变的研究专著，（前注{6},BarbaraShapiro书）。本文后面的分析将表明，这种史学意义上的研究分歧，对本文强调的“排除合理怀疑”规则的道德维度问题，没有实质影响。
{13}前注{5}，JamesQ.Whitman书，第19页。
{14}同上，第10页。
{15}转引自同上，第11页。
{16}同上，第28页。
{17}同上，第32页。
{18}这句话来自于《创世纪》第9章第6小节的一句名言，“凡流人血的，他的血也必被人所流：因为神造人是按照他自己的形象造的”，现代社会对这句话也引申出多重意义。
{19}前注{5}，JamesQ.Whitman书，第33页。
{20}SummaDecretalium,bk.V,tit.10,1.同上，第47页。
{21}同上，第4页。
{22}同上，第204页。
{23}同上，第15页。
{24}同上，第17页。
{25}同上注。
{26}JohnH.Langbein,TortureandtheLawofProof：EuropeandEnglandintheAncienRegime,TheUniversityofChicagoPress,2006,p.78.
{27}同上，第78页。
{28}参见前注{5}，JamesQ.Whitman书，第129～134页。
{29}这里需注意，“来自乡间的邻人”组成的“证人和检举者”，只是英美刑事陪审制早期发展的一种形式。英美普通法的陪审团有“民事的陪审团”和“刑事的陪审团”、“调查的陪审团”和“审判的陪审团”之分，这几种陪审团在11、12世纪甚至更早的时期均有不同形式的发展原形。这些最早形式的陪审团，与英格兰在1176年建立的“王室法庭”相互配合，共同完成审判。因而，这些“来自乡间的邻人”从最初的检举功能，发展到同时具有检举功能和“证人”功能，再发展到后来具有裁判功能，成为典型意义的刑事陪审团，审案范围从最初的“血案”发展到后来具有“罚金”(fines）刑，是在与教会法庭的抗争中、在理顺与王室法院的关系中、在与其他形式陪审团的交互影响中，逐步成形的。这是渐近而又缓慢的发展过程，也是一个很复杂的问题。限于本文主题，不能详述这种英美早期各种形式陪审团的发展情况。只需要指出，英美刑事陪审团，无论出自什么形式，在13世纪中期都同样面临着刑事裁判所带来的道德压力。
{30}在大陆法刑事审判的早期发展中，法官避免运用“个人知识”判案得到较好的贯彻，因为他们不需要像英美陪审团成员那样，运用个人经验作证。证人的出现，成为法官救赎的替代品。详细演变情况，参见前注{5},JamesQ.Whitman书，第四章，法官的救赎与证人的诅咒。
{31}同上，第148页。
{32}须注意，这里的英美刑事陪审团不是像欧陆的法官一样，通过纠问证人或者被告，调查被告是否具备有罪的事实，而是基于他们知晓的情况，直接判定被告有罪无罪。这两者之间的差别非常大。
{33}参见前注{6}，BarbaraShapiro书，第4页。
{34}Bl.Comm.3:368，参见前注{5}，JamesQ.Whitman书，第152页。
{35}同上注。
{36}SirJohnHawles,TheEnglishman'sRight:ADialogueBetweenaBarristeratLawandaJuryman,Repr.NewYork：Garland,1978，p.22.
{37}这一点与同时期的民事案件处理不太一样，14世纪初的二、三十年代，英美民事陪审团成员仍然只允许做出“一般判决”，不允许做出“特定判决”，这直接导致1348年英议会向国王的请愿，但最终没有成功。有关“特定判决”和“一般判决”的研究，可以参见托马斯格林：《根据良知的判决》（英文版）(VerdictAc-cordingtoConcise)。上述论述转引自前注{5},JamesQ.Whitman书，第154页。
{38}Baker,IntroductiontoEnglishLegalHistory,587．引自前注{5},JamesQ.Whitman书，第156页。
{39}ThediscussionofAnthonyMorano,AReexaminationoftheDevelopmentoftheReasonableDoubtRule,55B.U.L.Rev.507,517(1975)，引自前注{5},JamesQ.Whitman书，第194页。詹姆斯转述这个案例时认为，这两个辩护律师的意思是要求陪审团成员遵守古已有之的神学道德法则，基于自己内心良知需要“安全港湾”神学道德实际，即使犯罪的事实清楚，也要判定被告无罪。因为在整个18世纪，和100年前一样具有神学道德的“意识形态”。但是对于这段话，不少学者也做出了理性主义的解读，如芭芭拉。对于这个问题，需要考察此案的详细情况是否是像詹姆斯所述，在案件事实方面是清楚的，两个辩护人的辩护初衷是否是只有道德的维度而没有事实的维度。鉴于这个问题并不影响本文要提出的主要论点，限于篇幅不再详述。
{40}SeeTheProceedingsoftheOldBaileyRef:T17870523-99．参见前注{5}，JamesQ.Whitman书，第196页。
{41}Ibid,T17890603-43.
{42}Ibid,T17840915-10.
{43}前注{11}，〔美〕哈罗德·J．伯尔曼书，第200～201页。
{44}其原因有二，一是案件信息不充分，一些证据根据达马斯卡所谓的外部排除规则被法律排除，根据内部排除规则被法官排除；二是双方竭尽所能通过反询问挖掘对方证据的瑕疵和缺陷。
{45}参见〔美〕罗纳尔多·戴尔卡门：《美国刑事诉讼—法律与实践》（第六版），张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第503页。
{46}参见前注{5}，JamesQ.Whitman书，第143页。
{47}例如老师给学生上课，学生对于某个问题或者某种事实的认知，恍然大悟，表明他清楚了事情的原委，而实际上他可能什么也不清楚。他清楚的可能只是理解了那个问题的逻辑结构或者听懂了老师所讲的“故事”，实际上是不是那么回事，还需查证。
{48}关于刑事证明标准的理性维度问题，参见笔者的另一篇研究论文“论英美刑事证明标准的理性基础—以‘盖然性’思想演变为中心”。