【摘要】死刑核准权归位是解决死刑核准权异化，根除下放所造成的立法矛盾和实务问题的惟一选择。死刑复核程序的诉讼化改造要求贯彻书面审和开庭审相结合，事实审与法律审相结合，书面审则实行阅卷与提审被告人相结合；立法应当明确赋予死刑复核程序中被告人的律师辩护权和当面陈述权；死刑复核程序仍然应当明确时限规定；检察机关有权对死刑复核程序实行法律监督，监督的方式是抗诉和检察建议；我国死刑复核程序不宜实行三审终审制改造，也不宜只实行法律审。
【关键词】死刑核准权；死刑复核程序；有效辩护；法律监督
【写作年份】2007年
 【正文】
 刑核准权[①]归位是死刑案件程序正当化和严格控制死刑适用的基本要求和必然选择。2007年1月1日，最高人民法院正式决定收回死刑核准权，这意味着下放长达24年之久的死刑核准权在高级法院的终结。而死刑核准权的归位必然会带来死刑复核程序、一审及二审程序等相关诉讼程序一系列变化和调整，如何从立法和司法角度规范和完善死刑复核程序的基本架构，确保死刑复核程序在严格控制死刑适用以及死刑案件公正处理方面最大程度的发挥作用，如何保证一审程序、二审程序与死刑复核程序的有机衔接，如何保证死刑案件被告人诉讼权利的有效行使和检察机关的充分参与，从而保证死刑核准权归位后死刑案件程序的科学、合理、正当、高效，就成为理论界和实务界共同面临的重大理论课题。
 一、死刑核准权的理论定位
 死刑复核程序作为我国专门针对死刑案件特设的一道诉讼程序，其核心和基础是死刑核准权，即对于死刑案件审查和批准的权力。从理论上深刻剖析和认识死刑核准权是我们准确把握死刑复核程序，科学合理的规范和完善死刑复核程序以及死刑案件其它程序的一个基本前提。对于死刑核准权的基本内涵，从理论上可以做以下解剖：

(1)死刑复核程序是死刑核准权的程序载体，死刑核准权则是死刑复核程序的核心和根本。死刑复核程序运行的过程实际上是死刑核准权作用的过程。理论界通说认为死刑复核程序是我国独有的一道诉讼程序，但不能由此得出死刑核准权也是我国特有的一项诉讼权力的结论。作为对死刑案件审核批准的一项司法权力，在目前保留死刑的所有国家，死刑核准权都是其司法权的重要组成部分，或者说，目前保留死刑的所有国家都拥有死刑核准权，只不过死刑核准权发挥作用的诉讼机制和诉讼程序不同而已。例如美国、日本等国是通过被告人自动上诉、强制上诉到最高法院，最高法院通过上诉程序来复查核准下级法院的死刑裁判，死刑核准权是通过最高法院的上诉程序发挥作用的。我国则是通过死刑复核程序来保证死刑核准权作用和功能的实现。但死刑案件最终决定的程序和机制的外在差别并不能否定死刑核准权的共性。死刑核准权才是其中最积极、最活跃的因素。

(2)死刑核准权行使的主体是较高级别的法院和法官，这也是死刑核准权定位于司法权的基本属性。西方的三权分立理论将国家的权力分为立法权、行政权和司法权，其中司法权只能由法院和法官根据法律的授权加以行使， [②]其他任何机关和单位都无权行使司法权。作为一种判断权，一个完整的司法权形态包含着三方面内容，即判断什么——判断对象，由谁进行判断——判断主题，判断是怎样进行的——判断主体与判断对象的联结方式和途径。按照系统分析的观点，这三方面的内容可以理解为司法权系统的三个构成要素，即纠纷、法官和程序[1](P.36) 。而法官无疑是司法权中最活跃、最关键的因素。权利主体的特定性是司法权区别于行政权、立法权的一个基本标志。

(3)死刑核准权适用的对象是尚未发生法律效力的死刑案件，即通过对经过一审、二审程序审判的尚未发生法律效力的死刑案件的审查，确认这些死刑案件认定的事实是否清楚，证据是否确实充分，适用法律是否正确，程序是否违法，从而做出是否核准的裁判。死刑核准权适用的对象和审理的内容显然涵括在司法权的适用范围和对象之中，是司法权作用对象和范围中的一个重要组成部分。

(4)死刑核准权的行使具有终局性，这也是司法权的一个重要特征。[③]死刑案件经过一审程序、二审程序审理后，裁判并不能马上发生法律效力。只有由拥有死刑核准权的特定法院最终通过死刑复核程序进行审查核准后作出裁判才能发生法律效力，也才最终具有执行性。终局性是死刑核准权定位为司法权的又一重要属性。

(5)死刑核准权仍然是一种判断权，即对于尚未发生法律效力的案件的审查和判断。司法是与裁判有着密切联系的活动，司法权往往被直接称为司法裁判权[4](P.32)。司法权本质上是一种判断权，即对争议双方提交国家裁断的法律争议的司法判断。司法不依赖于行政，“司法的任务是通过其判决确定是非曲直”[3](P.101)。具体到刑事诉讼中，争议的双方是代表国家行使控诉职能的检察机关和被追诉的被告人，法院作为中立裁判机构，通过控辩双方在诉讼过程中的举证、质证和辩论过程判断被告人的行为是否已经构成犯罪，是否应当依法追究刑事责任。死刑核准权行使的目的也在于此，即判断被告人的罪与非罪和刑事责任的大小，本质上仍然是一种司法裁判权。因此，从死刑核准权的行使主体、适用对象、权力性质、行使过程等综合判断，死刑核准权当然是司法权的重要组成部分。

(6)死刑核准权作为直接关涉被告人最重大法益——生命权的一项国家权力，无论是从历史视角还是现实考虑，都应当由国家的最高审判机关行使。生命权是公民其他权利的基础和前提，因此，剥夺生命权的死刑的适用必须慎之又慎。世界各国正是基于对生命权的极度重视而普遍选择由国家的最该审判机关最终决定死刑的适用与否。而死刑由最高审判机关最终决定除了体现现代国家对生命的高度尊重和审慎态度外，还有助于统一掌握死刑适用标准，严格控制死刑适用的作用和价值。这也是我国的刑法和刑事诉讼法都规定“死刑由最高人民法院核准”的主要原因。

死刑核准权作为司法权的重要组成部分，自然应当遵守司法权的运行规律和程序要求，应当符合最低限度的程序正义的基本要求。但作为我国司法权的一项重要权能内容的死刑核准权，无论是从其运行过程还是诉讼程序的具体设置上来看，都具有浓厚的行政化色彩，甚至可以说是一项异化的司法权。而异化的死刑核准权必然影响到死刑核准权作用和功能的充分发挥，影响到死刑案件事实和证据的准确把握和科学认定，从而造成冤假错案。近年来报道的佘祥林案件、杜培武案件所造成的恶劣社会影响就是很好的例证。而死刑案件的错误裁判所造成的影响远远超出其他普通刑事案件，对司法权威和公信力所造成的严重损害是超乎想象的。因此，死刑核准权的规范化、正当化问题是死刑案件公正裁处的关键和核心，也是死刑核准权最终收归最高法院的根本原因。

二、死刑核准权归位后的正当性要求之一——死刑复核程序的正当化改造

死刑在实践中不可避免地会伴随滥用、歧视、错误和有损人的尊严，这被越来越多的证据所证明[5](P.12)。而要尽可能的避免和减少上述情形的最有效手段和最重要法律措施无疑是死刑案件程序的正当性和合理化，这又突出表现在死刑复核程序的正当性和合理化。但我国死刑复核程序的运行除了死刑核准权下放所引起二审程序与死刑复核程序合一、死刑适用标准不统一以及剥夺被告人特定程序的救济权等问题外，死刑复核程序自身还存在着一系列立法上的缺陷和不足，主要表现为以下几个方面：

(1)复核方式的行政化和封闭性。首先，从启动方式上看，死刑复核程序的启动都是由下级法院主动报请最高法院或者高级法院复核，检察机关和被告人没有任何程序启动的主动权。其次，复核方式的秘密性、封闭性、非诉讼化特征。长期以来，最高法院复核死刑案件一般都采取由承办人阅卷、合议庭研究、审委会评议决定的方式，很少提审被告人，律师无权介入死刑复核程序。高级法院近年来复核死刑案件则采取承办人阅卷和提审被告人相结合的形式，后由合议庭研究、审委会评议最终决定的程序。检察机关和律师不能参与死刑复核程序，整个死刑复核程序只有法院一家在进行着类似于行政审批式的所谓诉讼活动。

(2)复核期限的无时限性。死刑案件固然对实体公正的追求远远超过一般刑事案件，但这并不意味着死刑复核程序就可以完全无视效率价值，效率价值仍是死刑复核程序的重要价值内容。在合理的时限内结束死刑复核程序仍然是程序正义和效率价值的基本要求，死刑复核程序也不能无限期的拖延下去，不能久核不准。但我国目前的死刑复核程序恰恰没有期限限制，导致为数不少的死刑案件久拖不决，进而导致超期羁押现象屡禁不止，边清边超。

(3)被告人的辩护权缺乏明确法律依据。虽然我国刑事诉讼法在总则第1章第11条规定：“……被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”，总则第4章辩护与代理中对被告人的辩护权进行了全面系统的规定，但在第3编第4章死刑复核程序中却并没有明确规定被告人的辩护权。实践中有的复核法院就以刑事诉讼法没有明确规定为由拒绝被告人方委托辩护人的要求。

(4)被告人参与的有限性。死刑既然是直接关系到被告人生命权的最严厉的刑罚方法，必然要求赋予被告人更多的程序保障和诉讼权利，必然要求被告人更加充分的参与诉讼过程，拥有更多的申辩机会和获得减刑的便利条件。而我国目前的死刑复核程序恰恰对被告人的程序参与权重视不够，特别是最高法院复核死刑案件大多不提审被告人，导致被告人无法当面向复核法官就自己无罪、减轻或者免除处罚进行辩解，同时也失去了一个检举揭发其他犯罪的立功机会，可能造成一些死刑案件的错判误判，不利于死刑案件被告人诉讼权利的保障[6](P.264)。

(5)检察监督的疲软性。由于刑事诉讼法并没有明确检察机关有权对死刑复核程序实行法律监督，也没有明确规定检察机关介入死刑复核程序的程序和形式，所以，虽然从理论上认为检察机关有权对刑事诉讼的全过程实行法律监督，但司法实践中检察机关往往无从介入死刑复核程序，导致死刑复核程序检察监督的空白。

针对我国死刑复核程序存在的问题，一些专家学者提出了改造死刑复核程序的理论构想。主要的观点认为，应当对我国的死刑复核程序进行三审终审制改造：

基本的思路是，对于死刑立即执行案件，一般由中级人民法院作为第一审法院，高级法院作为第二审法院进行审理;高级法院在进行第二审程序时，要对一审裁判涉及的事实和法律适用问题进行审查，并通过开庭审理，着重就事实认定问题进行复审。被告人如果对该级法院的二审裁判仍然不服，可以就案件适用法律问题，向最高人民法院提出第二次上诉。最高人民法院通过开庭审理，仅对原审死刑裁判中涉及的法律问题进行审查，并作出最终的裁判[7](P.475) 。

陈卫东教授也提出对死刑复核程序进行三审终身制的基本思路：一是中级法院一审判处死刑的案件，强制上诉到高级法院，上诉权不得放弃。高级法院依照第二审程序进行审理，全面审查案件事实和适用法律问题，既增加一次检验把关的机会，从而有利于保证案件的质量，又为最高法院的审理奠定了基础。二是高级法院二审判处死刑的案件，被告人及其法定代理人可上诉到最高法院，检察机关可抗诉到最高法院，上诉、抗诉的期限可以规定为10日。最高法院对上诉理由采取全面审查原则[8](P.103) 。上述理论构想无疑对于进一步规范和完善我国的死刑复核程序，保证死刑案件的公正判决和诉讼参与人的充分参与无疑具有重要参考价值。但就笔者看来，我国目前的死刑复核程序是否进行三审终审制改造似乎意义不大，理由如下：

(1)死刑复核程序实际上是我国古代死刑复奏制度等死刑案件程序制度的继承和发展，是我国历史经验的总结和传承，是古代刑事法治文明在现代社会法治中的积淀和演变，具有自身存在的历史合理性和现实意义。多年的司法实践也有力地证明了死刑复核程序在严格控制死刑适用，有效防止错杀、误杀、冤杀方面发挥着不可替代的作用。

(2)根据我国刑法和刑事诉讼法的规定，死刑由最高法院核准。即死刑案件无论是否进行三审终审制改造，最终都应当报请最高法院核准。而三审终审制一定意义上借鉴了一些国家的强制上诉、自动上诉制度，即被告人一旦一审被判处死刑，上诉权不能放弃，无论被告人同意与否，案件都会自动上诉到最高法院，由最高法院最终裁决，被告人的自由意志并不能对案件最终移交最高法院产生任何实质性影响。我国的死刑复核程序虽然没有赋予被告人上诉权，没有规定自动上诉制度，而是由法院根据法律规定主动逐级移送最高法院复核，被告人对于案件的报请复核不发生任何影响。但与日本等国家的自动上诉制度最终的效果是一样的，案件最终也必须进入最高法院。从这个角度而言，两者实际上并没有实质区别。

(3)对死刑案件程序进行三审终审制改造，第三审实行法律审，固然可以避免重复审判，保持一二审判决的稳定性和权威性，但离开了事实审这一基础和前提，法律审所能发挥的作用和效果就会大打折扣。实践中也有人提出最高法院收回核准权后应当只实行法律审。笔者认为，无论是三审终审制改造后还是死刑核准权收回后，最高法院在死刑复核过程中都不宜实行法律审：首先，在死刑复核程序中，法官通过对整个案件进行全面审查，可以全面把握案件的事实、证据和法律适用情况，及时发现一审、二审程序中存在的问题和不足，有效的纠正冤假错案，保证死刑案件裁判的实体公正。其次，我国的刑事审判方式决定了死刑案件应当实行全面审查原则。在目前世界上保留死刑的许多国家中，死刑案件的诉讼程序都较其它普通刑事案件程序复杂、繁琐，其中许多国家都对死刑案件实行陪审团审判，对被告人是否有罪问题由陪审团作出裁决，而法官只负责适用法律对被告人量刑，无权对定罪问题作出结论。这种审判方式决定了被告人上诉只能针对适用法律问题提起，这与这些国家高度重视正当法律程序有关，只要严格遵守了正当法律程序，就认为据此形成的判决结论是合理的、正确的。而我国并不实行陪审团审理死刑案件，死刑复核程序中法官既对案件事实负责，又对适用法律负责。由于我国法官素质和法律素养的参差不齐以及司法制度自身的缺陷和不足等原因，死刑案件判决中出现事实错误的可能性始终存在，因此由较高级别的法院通过特殊的程序进行全面审查无疑更有助于发现死刑案件一、二审的错误和不足。再次，多年的死刑案件审判实践证明，死刑复核程序实行全面审查原则可以有效避免错杀冤杀事件的发生，根据最高法院2005年工作报告，最高法院通过死刑复核程序和审判监督程序改判的案件达到20%之多。其中为数不少的案件是因为事实认定出现了问题。

(4)我国以往死刑复核程序中存在的主要问题是死刑核准权下放以及由此所引起的死刑复核程序与二审程序合一、死刑适用标准混乱、剥夺被告人程序救济权以及引起立法冲突等诸多问题。而收回死刑核准权后，因死刑核准权下放所造成的上述问题自然就会迎刃而解。而且实践证明，由最高法院行使死刑核准权不仅发挥了“少杀、慎杀，严格控制死刑适用”的积极作用，并且最大程度的保证了死刑适用标准的统一。

基于以上理由，我认为，死刑核准权收归最高法院后，我国目前的死刑复核程序应当继续保留，不宜进行三审终审制改造。但这并不意味着我国的死刑复核程序已经尽善尽美了，恰恰相反，我国的死刑复核程序必须加以改革和完善，但应当采取“有限改造”的原则，从一些具体程序上加以规范和完善。具体地说，应当从以下几个方面进行改造：

(1)规范最高法院复核死刑案件的方式，由过去的单纯阅卷复核改变为阅卷与提审被告人相结合的形式，并将阅卷和提审被告人相结合方式明确为最高法院复核死刑案件的基本形式。而且在特定的情况下，还可以开庭审判，或者采取听证的方式。例如立法可以明确最高人民检察院对于事实、证据存在重大缺陷并可能影响到死刑案件正确判决的情形有权在死刑复核程序中提起抗诉，对于抗诉的案件最高法院必须开庭审判。同时被告人对于事实证据存在重大问题的案件有权要求听证，是否举行听证由最高人民法院决定。当然这些案件必须严格限制在一个极小的范围内，避免最高法院越俎代庖，不适当的行使了本应由高级法院行使的复核任务，增加最高法院的刑事审判工作压力，影响整个死刑复核程序的质量和效果。最高法院死刑复核方式的转变是确保死刑案件质量的关键，为此，今年3月7日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》(下称《意见》)第42条明确规定：“高级法院复核死刑案件，应当讯问被告人。最高人民法院复核死刑案件，原则上应当讯问被告人。”但该规定中要求“原则上”应当提审被告人，容易引起理解歧义，个人认为不如直接规定：“应当提审被告人“，避免理解歧义可能导致的司法混乱问题。

(2)明确死刑复核程序中被告人享有辩护权。死刑复核程序的另一大缺陷是法律没有明确规定被告人的律师辩护权，而被告人缺乏律师的帮助在刑事诉讼中是很难想象的，特别是一审、二审已经作出死刑裁判的情况下，被告人很容易形成回天无力的感觉，对死刑复核程序的纠错功能失去信心。而深谙法律的律师的介入可以帮助被告人明确自身的诉讼处境和诉讼权利，充分把握刑事诉讼法所赋予的最后一次获得从轻处罚的机会，积极的举出有利于自己的事实和证据，大胆的检举揭发其他犯罪事实，从而获得减轻处罚或从轻处罚。同时，律师通过对整个案件事实和证据的全面掌握和深入分析，可以发现案件证据和事实的缺陷和不足，有针对性地收集有利于被告人的新证据，提出被告应当从轻处理或减轻处理的辩护意见，为被告人获得改判提供有效的法律帮助。《意见》第40条明确规定：“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”该规定明确了死刑复核程序中被告人的律师辩护权，解决了死刑复核程序中辩护人介入于法无据的诉讼困境，为律师等辩护人介入死刑复核程序提供了依据。但缺乏明确法律规定的问题最终仍然需要通过刑事诉讼法的修改加以解决。

(3)明确死刑复核程序的时限。死刑案件直接关涉到被告人的生命权，必须慎之又慎，对死刑案件公正价值的追求远远超过一般刑事案件，所以对死刑复核程序适用较长的诉讼周期符合死刑案件对公正价值的高度追求，也体现了对生命权的高度重视和尊重。但这并不能成为死刑案件可以无限拖延下去的理由，也不能成为死刑复核程序可以没有时间限制的理由。死刑复核程序仍然应当规定一定的诉讼时限。

(4)明确规定检察机关在死刑复核程序中的参与权。(该部分将在后文论述)

三、死刑核准权归位后的正当性要求之二——复核前程序的正当性要求

死刑核准权归位后，对于中级法院的一审程序影响不大，中级法院在死刑案件的审判过程中需要重点改进和完善的无非是一些老问题，例如审判程序中直接言辞原则、交叉询问原则的司法贯彻问题，证人出庭作证问题，被告人诉讼权利的充分保障以及律师的有效辩护问题等，实际上说到底还是刑事诉讼法规定的具体贯彻问题。当然有的问题则必须通过刑事诉讼法的修改加以完善。例如证据展示制度、警察和鉴定人出庭作证制度等。同时由于一审程序是死刑案件的基础程序和起始程序，严格贯彻正当法律程序的基本要求无疑是死刑案件二审程序和死刑复核程序公正、高效运行的关键和基础，因此最高法院收回死刑核准权必然对一审程序提出了更高的要求。

死刑核准权归位后影响较大、调整较多的是二审程序和高级法院的中间复核程序。“二审是关键”，高级法院在死刑复核程序归位后扮演了一个独特而微妙的诉讼角色。根据我国的刑事诉讼法规定，除了最高法院直接判决的死刑案件无须经过高级法院外，其他的死刑案件都必须经过高级法院这一中间环节才能最终到达最高法院，即高级法院在整个死刑案件审判过程中起了一个承上启下的作用。除了极少数高级法院直接判决的死刑案件外，司法实践中最常见的还是中级法院作为死刑案件一审法院。而这种情形又可以分为两种情况，一是中级法院判决后被告人上诉或者检察机关抗诉的情况，这时高级法院就作为上诉审法院履行审判职能;第二种情况是中级法院宣判后被告人不上诉、检察机关不抗诉，根据刑事诉讼法的规定上诉期满后，中级法院应当将死刑案件首先报送高级法院复核，只有经过高级法院复核后才能决定是否判处死刑，也只有高级法院同意判处死刑后才能报送最高法院核准。可见，高级法院在绝大多数死刑案件的复核过程中，起着至关重要的作用，它一方面要负责审查一审程序认定事实和适用法律的正确与否，另一方面又要为最高法院复核该案件打下坚实的基础，实际上成为死刑复核程序之前的一道过滤和净化程序。这道程序作用发挥的效果和质量直接影响到最高法院死刑复核的质量和效率，影响到死刑核准权行使的正当性和合理性。因此，高级法院审理死刑案件的程序正当性问题就成为死刑核准权归位后一个突出问题。

而我国目前高级法院在审理死刑案件时，恰恰存在着许多迫切需要解决的程序问题，这些问题成为死刑核准权归位后死刑案件程序正当化的最大障碍。这些问题主要有：

(1)在最高法院下发死刑案件二审开庭通知之前， 二审不开庭问题比较突出。据笔者了解，在死刑核准权下放的20余年中，特别是在现行刑事诉讼法修改以前，绝大多数死刑案件高级法院都不开庭审理。在现行刑事诉讼法颁布施行后，对于检察机关抗诉的死刑案件大多数高级法院都能开庭审判，但对于其他的死刑案件，无论事实清楚与否，大多数高级法院在二审程序中都不开庭审判，而这与现行刑事诉讼的规定恰恰背道而驰。这种做法不仅严重违背法律规定，而且剥夺了被告人依法享有的通过二审公开公正的审判程序充分表达自己意见，充分出示证据，并通过正当法律程序获得救济的机会和权利，违背程序正义的基本要求。

(2)被告人的辩护权得不到充分保障，特别是对于那些因为经济困难或者其他原因无力聘请辩护人的被告人的辩护权保障不力。现行的刑事诉讼法第34条第3款明确规定：被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。根据这一规定，只要是可能被判处死刑的被告人，法院都应当为其指定辩护人，无论是一审程序还是二审程序。但在现行刑事诉讼法施行的初期，有的审判机关却理解为对于可能判处死刑的被告人在一审程序中如果没有委托辩护人，法院必须为其指定，但在二审程序中却可以不为没有委托辩护人的被告人指定，所以司法实践中对于二审死刑案件中没有委托辩护人的被告人不予指定辩护人的现象屡见不鲜。直接关系到被告人最重大法益———生命权的审判程序中，被告人却缺乏其最重要的诉讼权利——律师帮助权，很难想象被告人的诉讼权利会得到充分的保障。

(3)与辩护权相关的问题是，死刑案件二审程序中无论是指定辩护还是委托辩护都存在着辩护人辩护不力的突出问题。“保障被指控人有权获得辩护人的有效帮助是各国设立辩护人制度的理想目标，同时获得辩护人的有效帮助也是被指控人最重要的诉讼权利，各国均将有效辩护作为刑事司法的重要原则加以贯彻。”[10](P.202)但在我国的司法实践中，不同程度的存在着律师不愿承担法律援助事务，承担法律援助事务的律师大多是取得律师执业证书时间不长、缺乏刑事辩护经验的年轻律师，有的律师承担了死刑案件辩护任务，但责任心较差，敷衍了事，导致死刑案件被告人的律师辩护权形同虚设，而无效辩护又不会引起任何法律后果，无形中也纵容了律师的不负责任。

(4)审理方式的书面化、秘密性。大量死刑案件二审不开庭审判，而是由主审法官通过阅看一审法院的卷宗材料形成判断，然后通过合议庭评议形成意见，最终由审委会决定最终裁判结论，裁判的过程是一个行政化、秘密的决策过程。缺乏被告人充分参与的裁判形成过程自然难以让被告人心服口服，难以使社会公众了解司法程序的公正公开。

死刑案件二审程序正当性的缺失不仅可能导致冤假错案的出现，更重要的是导致司法权威的丧失和社会公信力的虚无，危害是极为严重的。所以，死刑案件核准权收归最高法院后，死刑案件二审程序必须进行正当化改造，彻底纠正死刑案件二审程序中的违法现象，确保二审程序充分发挥严格控制死刑使用、全面保障死刑案件被告人诉讼权利、有效过滤发生冤错的死刑案件、减轻最高法院审判负担等作用，实现程序公正和实体公正的有机统一。

第一，死刑核准权回归后死刑案件二审程序正当化改造的一个最关键问题是二审开庭审判问题。既然刑事诉讼法明确规定二审案件应当以开庭审判为原则，不开庭审判为例外，那么对于死刑案件更应当严格贯彻这一原则。不仅如此，笔者认为对于所有死刑案件，二审都应当开庭审判，理由在于死刑案件要求更为严格和复杂的诉讼程序，只有严格复杂的诉讼程序才更有利于死刑案件的公正裁决。所以世界保留死刑的国家无不对死刑案件使用极为复杂严谨的诉讼程序，即使这样，死刑案件发生冤错的几率也很大。以美国为例，在从1973年到1993年间，美国各州共有48起将无辜人错误定罪并判处死刑的案子[9](P.357)。在1977年至2000年间，共有6 208人因被判处死刑投入监狱，其中2 312人通过上诉法院的判决、复审或减刑摆脱了死刑。另据大赦国际出版于1998年的名为《致命的错误：美国的无辜与死刑》的报告说，据报道，不但在美国，而且在许多其他国家，有很多人，有时是在被羁押了若干年之后，因无罪释放出监狱[5](P.256) 。我国最高法院的工作报告也曾披露较大比率的死刑案件在死刑复核程序中获得改判。而避免死刑发生错判的最有效措施则是确立严谨、规范、科学的诉讼程序。为此，最高人民法院于2005年发出了《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，明确提出自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。2006年9月21日“两高”发布了《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行) 》，要求所有一审判处死刑立即执行案件的第二审必须开庭审理，同时对于证人、鉴定人、被害人必须出庭作证也进行了规定。上述通知和规定，不仅仅是对死刑案件二审开庭审判的要求，也反映了二审开庭审判对于死刑案件正确判决的极端重要性，体现二审程序在整个死刑案件程序中的无可替代的作用和价值。当然，二审所有死刑案件都实行开庭审判仅仅通过通知和规定的形式加以明确是远远不够的，最终还是应当通过修改刑事诉讼法，规定所有一审判处死刑的案件，二审都必须开庭审判。

第二，二审开庭审判仍然应当遵守正当法律程序的基本要求，确保控辩双方的充分参与和有效参与，特别是辩护方对诉讼程序的参与，保证证人、鉴定人出庭作证，严格贯彻直接言词原则、交叉询问规则，保证控辩双方平等对抗，保证裁判结论是在法庭审判的基础上形成的，而不是仅仅通过阅卷和评议形成的。

第三，确保被告人的辩护权，特别是有效辩护权的实现。死刑案件二审开庭过程中，被告人可以自行委托辩护人进行辩护，对于没有委托辩护人的被告人，法院必须为其指定辩护人。如果二审法院没有为其指定辩护人，则法律应当明确规定二审程序当然无效，上级法院应当将案件发回二审法院重审。二审法院应当另行组成合议庭，重新审判。但上级法院一般不能直接改判或者提审，因为司法实践中，死刑案件的二审法院一般就是高级法院，如果二审法院判处死刑的案件，依法应当报请最高法院核准，如果最高法院以“没有为被告人指定辩护人”为由直接提审或者改判，二审程序对死刑案件的过滤和控制功能就无从发挥，同时无形中也可能纵容二审法院不为没有委托辩护人的被告人指定辩护人的情形发生，反正早晚最高法院都会裁决，指不指定都不会发生任何程序性法律后果，多一事不如少一事。结果损害的只能是被告人的合法权益，影响到死刑案件的公正裁决。

另外，无论是委托辩护还是指定辩护，司法实践中最突出的问题是辩护律师辩护的无效性或者低效性，随之而来的是被告人的辩护权严重萎缩甚至倒退，被告人的合法权益得不到有效保护，有利于被告人的事实和证据得不到充分揭示，不利于被告人的证据得不到强有力的反驳和质证，进一步强化控辩不平衡的诉讼态势，不利于死刑案件的公正裁决。因此，我国目前死刑案件二审程序中迫切需要解决的是死刑案件被告人的有效辩护问题，即必须保证每一个被一审法院判处死刑的被告人二审程序中都能获得有效辩护。而要实现上述目标，必须完善律师辩护相关制度和法律，明确规定死刑案件的辩护人都必须符合一定的条件，必须履行必要的辩护程序。例如法律可以规定，死刑案件的辩护人必须是具有一定刑事辩护经验的律师，一般应当具有死刑案件的辩护经验。同时律师必须具有高度的责任感和使命感，必须履行必要的辩护程序，如律师必须会见被告人、必须阅卷、必须进行必要的调查取证，必须及时参加庭审等。为了保障死刑案件被告人律师辩护权的有效行使，《意见》第27条明确规定：“律师应当恪守职业道德和执业纪律，办理死刑案件应当尽职尽责，做好会见、阅卷、调查取证、出庭辩护等工作，提高辩护质量，切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。第29条规定：“……法律援助机构应当在收到指定辩护通知书三日以内，指派有刑事辩护经验的律师提供辩护”。

四、死刑核准权归位后的正当性要求之三——检察监督的正当化

检察机关是否有权介入死刑复核程序是目前理论界和实务界普遍关注的一个重大理论问题。检察机关在以往的死刑复核程序中是无权介入的，可以说，长期缺乏检察机关的诉讼介入已经成为我国死刑复核程序的重要程序性弊病。对于检察机关可否介入死刑复核程序以及如何介入死刑复核程序，目前学界存在争议。④个人认为，检察机关介入死刑复核程序无论是从理论上还是实践上都会对死刑案件的公正处理发挥不可估量的作用。检察机关介入死刑复核程序的理论正当性表现在以下几个方面：

(1)死刑案件程序的第一位价值是公正，为了死刑案件的公正处理甚至可以牺牲效率。而检察机关介入死刑复核必然有助于死刑案件的实体公正，因为我国的检察机关不但履行公诉职能，同时还有客观公正义务。检察机关介入死刑复核程序有助于法院全面了解案情，准确适用法律，同时可以监督法院公正审理死刑案件。检察机关介入死刑复核程序必定会对死刑的公正审理发挥积极作用。

(2)“有效救济”原则是救济程序设置的一项基本性要求，即救济程序的确立必须以最大程度的发挥其纠错功能和救济作用为目标，而且救济程序同样必须贯彻及时性原则，快速有效的救济前程序中实体错误和程序错误是程序正义对救济程序的基本要求。我国刑事诉讼法规定了检察机关有提起再审程序的权力，这意味着检察机关对于经过死刑复核程序已经发生法律效力的死刑案件可以提起再审，但由于死刑案件本身的特殊性，当案件进入再审程序时，往往被告人已经被执行死刑，在这种情况下再提起审判监督程序，再进行纠错，对于被告人已经没有任何意义。

(3)历史的原因。我国古代虽无现代意义的检察机关，但类似于检察机关的司法机关则是客观存在的。例如唐朝时的御史台作为当时的最高监察机关，设御史大夫和御史中丞为正副长官，职掌弹劾百官，“肃正朝列”，同时负责监督大理寺和刑部的司法审判活动，遇有重大案件，也参与审判。唐时每遇重大案件，由大理寺卿会同刑部尚书、御史中丞共同审理，称为“三司推事”开创了后世“三法司”联合审判制度的先河[11](P.307) 。唐后的许多朝代都实行“三司会审”、“九卿会审”，直到清朝的秋审、朝审，都离不开行使检察职权的中央机构的参与。可见，行使检察职权的司法机构参与重大案件特别是死刑案件的审判是我国古代司法制度的重要内容。

既然检察机关介入死刑复核程序具有理论上的正当性，那么检察机关应当通过何种方式和程序介入死刑复核程序，才能发挥应有的作用，是技术层面的一个关键问题，既然检察机关介入死刑复核程序无论是从理论上还是从实践上都是正当的、合理的，那么首要的一个问题是修改刑事诉讼法，明确规定检察机关有权对死刑复核程序实行法律监督，这是检察机关介入死刑复核程序的法律保障。同时立法对于检察机关介入死刑复核程序的具体程序也应当做出明确规定，可以这样设计检察机关介入死刑复核程序的程序：

(1)明确规定对于已经经过一、二审法院审理的案件，或者已经经过高级法院复核的死刑案件，检察机关如果发现事实不清、证据不足，或者被告人不应当判处死刑的，有权在法定期限内向最高法院提起抗诉，即赋予检察机关死刑复核程序抗诉权。对于抗诉的进入死刑复核程序的案件，复核法院原则上应当开庭，检察机关和被告人都应当出庭。

(2)对于其他的死刑案件，或者在法定期限内没有提起抗诉的案件，检察机关发现一二审认定的案件事实、证据存在问题，或者诉讼程序违法可能影响公正审判的，有权提出检察建议书，行使法律监督权。复核法院应当及时处理，并将处理结果书面告知检察机关。

(3)对于没有上诉、抗诉而进入死刑复核程序的死缓案件，检察机关不得以“量刑过轻”为由提起抗诉。理由在于：首先，由于我国的刑法极少采取绝对的法定刑，绝大多数刑法条文对刑罚的设定都规定一定的裁量幅度，所以，法院裁判确定的死刑缓期2年执行作为死刑执行的一种方式，必然是在法定刑罚幅度范围之内，而且死缓本身也是一种极为严厉的刑罚。其次，死缓的广泛使用也有利于我国贯彻“少杀、慎杀、严格控制死刑适用”的死刑政策，对控制和减少死刑适用发挥着不可替代的作用。再次，对死刑缓期2年执行适用不加刑原则也符合我国刑事诉讼法和司法解释的规定精神。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第47条规定：高级人民法院核准死刑缓期2年执行的案件，应当作出核准或者不核准的决定，不能加重被告人的刑罚。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第278条第3项规定：高级人民法院核准死刑缓期2年执行的案件，不得以提高审级等方式加重被告人的刑罚。

(4)赋予被告人听证申请权，是否举行听证由复核法院审查决定。对于听证案件，检察机关有权出席。《意见》第44条和第35条虽然明确了检察机关对死刑复核程序的诉讼介入。但存在的问题是：一方面，检察机关通过何种方式对死刑复核程序实行法律监督以及何种方式才能最大限度的发挥检察机关在纠正死刑案件冤错，确保死刑案件质量中的作用和功能。另一方面，检察长列席审判委员会是否有发表意见的权利，他的意见在审判委员会讨论案件中的作用和地位如何等问题仍然没有明确。因此，该条规定仍然没有解决检察机关有效介入死刑复核程序的问题，缺乏可操作性。

另外，死刑核准权收归最高人民法院以后还涉及到死刑执行的改革和完善问题，例如执行法院收到执行死刑命令后7天内执行是否合理的问题，死刑案件的被告人是否有权选择死刑执行方法，死刑执行后被执行人的尸体如何处理等都是司法实践和诉讼理论中亟待解决的问题。总之，死刑核准权归位后必然带来死刑复核程序、死刑案件一审程序、二审程序以及检察监督等一系列变化，迅速适应死刑核准权归位后的程序变化和诉讼要求，进一步改革和完善我国死刑案件诉讼程序，既最大限度的保证死刑案件的公正审理，又充分的保证死刑案件被告人的诉讼权利，保证无罪的人不受法律追究，充分发挥死刑复核程序在贯彻“少杀、慎杀，严格控制死刑适用”刑事政策方面的独特价值和作用，这是死刑核准权归位后的最重要的价值追求。

胡常龙
【注释】
[1]孙万胜.司法权的法理之维[M].北京:法律出版社，2002.
[2]陈瑞华.司法权的性质—以刑事司法为范例的分析[J]，法学研究，2000，(5).
[3][德]拉德布鲁赫.法学总论[M].北京:中国大百科全书出版社，1997.
[4]赵永行.论行政权与司法权的关系[J].现代法学，1997，(5).
[5][英]罗吉尔·胡德.死刑的全球考察[M].北京:中国人民公安大学出版社，2005.
[6]胡常龙.死刑案件程序问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2003.
[7]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京:中国人民大学出版社，2000.
[8]陈卫东，刘计划.关于死刑复核程序的现状及存废的思考[J]，中国法学，1998，(5).
[9]马跃.美国刑事司法制度[M].北京:中国政法大学出版社，2004.
[10]熊秋红.刑事辩护论[M].北京:法律出版社，1998.
[11]张晋藩.中华法制文明的演进[M].北京:中国政法大学出版社，1999.