论转投资对传统公司法理念的冲击与挑战
发布日期：2004-07-15 文章来源： 互联网
内容提要：越来越普及的公司转投资（即对外投资行为）对传统的公司法理念造成了巨大的冲击，动摇了人们长期以来所坚持的“独立主体说”、“公司社团性”等理论的基础。转投资是关联企业形成的重要原因，也是一人公司得以产生的主要原因，它不仅对公司的资本真实原则造成冲击，而且导致了公司“越权规则”的衰落。本文主要从转投资与关联企业、转投资与一人公司、转投资与公司资本真实原则和转投资与“越权规则”等四个方面阐述了转投资对传统公司法理念造成的冲击与挑战。
关键词：转投资、“独立主体说”、资本真实原则 、“越权规则”
公司的转投资，又称为公司的对外投资，是指公司按照法律的规定，在法律允许的范围内向其它公司投资的民事法律行为，是公司重要的资本运营方式。随着经济的发展和公司制度的不断完善，各国立法对公司权利能力的限制越来越少，因而作为公司权利能力重要体现的转投资，受到的限制也越来越少。 我国《公司法》第12条对转投资问题做出了规定，“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任；公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累积投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”公司的转投资行为一方面鼓励了企业的投资自由化和经营多元化，提高了公司对资本的利用程度，增强了公司生存和发展的能力；但另一方面，公司的转投资也对传统的公司法理念造成了巨大的冲击和挑战。
一、转投资与关联企业对公司“独立主体说”的冲击与挑战
（一）转投资与关联企业的形成：
“关联企业”这一用语已被人们广泛使用，但作为一个正式的法律用语，无论国外和国内，还是理论界或实务界，均没有对其形成公认的标准为人们所广泛接受。而且，在许多公司法著作中，关联企业与企业集团、公司集团、母子公司、关系企业、控制公司等概念被混用。在我国，“关联企业”作为一个正式的法律术语仅见于我国有关税法中，根据我国《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》（1991年）第52条规定，所谓关联企业，是指在资金、经营、购销等方面，存在着直接或间接拥有或者控制关系，直接或间接地同为第三者所拥有或者控制，其他在利益上具有相关联关系的公司、企业和其他经济组织。考察国外公司立法，德国1965年《股份法》第18条第1款规定，一个控制企业与一个或数个从属企业在控制企业统一管理下进行联合，即形成关联企业。美国投资公司法规定，一公司对他公司直接或间接持有25％股权者，即构成母子公司，形成关联企业。我国台湾地区“公司法”则认为关系企业是指独立存在并相互具有控制与从属关系，或相互投资关系之企业通称。⑴
由国内外公司立法对关联企业的界定可知，投资关系是形成关联企业的重要依据，公司所进行的合法的对外投资活动（转投资）对关联企业的形成具有决定性的作用。可以毫不夸张的说，没有公司的转投资行为，就不可能形成关联企业。
（二）关联企业对公司“独立主体说”的冲击与挑战
一般而言，关联企业的形成是为适应市场经济和社会化大生产的需要进行的联合，是在承认转投资合法化的法律环境中，企业追求利润最大化目标的必然趋势。
传统的公司法原则和制度（如法人格独立原则、股东有限责任原则）是以单一的公司为调整对象的，公司独立的法律人格、股东的有限责任建立在公司经济独立的基础之上。但当某一公司因参加关联企业成为其成员并因此而丧失经济上的独立性时，当关联企业在现实生活中的地位越来越重要时，传统的公司“独立主体说”理论就遭受了严重的冲击与挑战。
转投资行为导致关联企业形成后，虽然关联企业内的从属公司在法律上都具有独立的法人资格，但已不再像传统意义上的公司那样拥有自己独立的经济地位和经济利益，并根据自己的利益需要自主地决定自己的经营行为。由于关联企业中控制公司的支配地位，从属公司的日常经营活动不得不受到控制公司这个外部力量的干涉和影响，服从于控制公司的意志。而这些意志往往反映的是整个关联企业的利益，且关联企业利益最大化并不总与单一从属公司的利益最大化相一致，有时二者相冲突，从而出现有利于关联企业却无益于从属公司的局面。例如，将利益转移给关联企业内的控制公司，由控制公司制定与市场条件不发生联系的转让价格，贷款以低于市场流行利息的方式移转到控制公司等。在这些情况下，控制公司所付出的不充分对价的结果是吸吮了从属实体的利润，损害了从属公司的偿付能力。⑵
一方面，从属公司具有独立的法律人格，应该能够以自己的名义自主决策，从事经营管理活动，独立地享有权利，承担义务。另一方面，由于经济上的依附性，从属公司自主决策的能力却部分或全部地被剥夺，从属公司的经营管理活动实际上是为关联企业整体利益服务的。这样就产生了控制公司对从属公司的法律责任与它们之间的经济联系相互分离的矛盾。控制公司虽然控制和支配着从属公司，把从属公司当作其实现关联企业整体利益的工具，并可能损害从属公司及其债权人的利益，但同时却又享受着因独立法律人格所带来的股东有限责任的庇护，造成对公平正义的法律精神的损害。
二、转投资与一人公司对传统公司法理念的冲击与挑战：
（一）转投资与一人公司的产生：
一人公司，或称独资公司，是指由一名股东（自然人或法人）持有公司的全部出资或所有股份的有限责任公司或股份有限公司。⑶一人公司可分为形式意义上的一人公司和实质意义上的一人公司。形式意义上的一人公司指无论从形式上还是从实质上，公司的出资和股份全部为一个股东持有的公司；实质意义上的一人公司是指形式上公司股东人数为复数，但实质上只有一人为公司的“真正股东”或者说是“实有股份权益者”，其余股东仅仅是为了满足法律上对公司股东最低人数的要求，或是为了真正股东的利益而持有一定股份的挂名股东而已。一人公司还可以分为“设立时的一人公司”和“设立后的一人公司”，前者如公司对外投资设立的全资子公司；后者如依法设立的公司由于某种原因导致股东仅剩一人时的公司。
一人公司的产生是适应社会经济发展需要的结果。一人公司产生的原因很多，如公司内部股权结构因股份的不断转让而使公司的全部股份集中于某一个股东，形成一人公司；公司通过对外投资设立全资子公司而成立的一人公司；作为一人公司特殊形态的国有独资公司等等。总体来看，作为公司重要资本运营方式的转投资行为，是形式一人公司产生的主要原因之一。
（二）一人公司对传统公司法理念的冲击与挑战
1.一人公司对传统公司本质理念的冲击与挑战
公司的本质是公司法理念的核心之一，在大陆法系国家，通常人们根据本国商事法律的规定，将公司的本质概括为社团法人。⑷按照传统公司法理念，公司是社团法人的一种，是由二人以上的股东所组成的社团法人，公司的社团性突出地表现为公司股东人数的复数性。
考察公司的发展历史可以发现，早先的各国公司立法几乎没有不强调公司成员的复数性的，这也是公司作为团体区别于其他的个人商业组织的基本结构特征。在公司产生之初，由于经济发展对法人制度的集资功能之要求强烈以及法技术条件的限制，股份公司作为典型的法人组织在公司法人制度中居于主角地位。⑸但随着科技的不断进步和专业分工的愈益细化，具有更大灵活性和现实适应性的中小企业大量出现，德国有限责任公司法首先承认了中小公司的合法地位，即中小企业享有了公司的独立法人人格，成为有限责任公司。随之，大量的家族企业和大型企业单独投资设立全资子公司，使一人公司在事实上得到合法存在。与此同时，许多国家修改立法，开始承认一人公司。在这种情况下，许多学者对作为公司本质的社团性提出质疑。如果说一人公司产生之初是一种“例外”的话，那么现今面对大量涌现的一人公司，再用“例外”来解释这种现象就显得虚弱无力了。一人公司使得公司社团性理念遭受了根本的冲击与挑战。
2.一人公司对传统公司治理结构之内部制衡机制的冲击与挑战
传统的公司组织以股东多元化为基础，其基本结构是“股东会－董事会－监事会”三会并立的制衡体系。⑹考察各国公司立法，股东有限公司必须设立股东大会、董事会和监事会，借助这三机关权力分立所生的制衡，从而达到公司内部自治监督的目的，同时也在一定程度上解决了防止公司经营管理者可能滥用权力的问题。⑺在三会并立的公司治理结构下，股东会的职责是通过法定程序将众多股东的意志加以综合后提升为公司的意志；董事会及经理层则负责将公司的意志付诸实施；监事会负责对董事会和经理层的活动进行监督，并对股东会负责。传统公司的法人治理结构是以公司产权多元化为基础确立的，其法律价值在于调整公司内部多元产权之间或者说复数股东的利益关系。⑻然而一人公司产生后，股东多元化的局面被彻底改变，传统公司法关于公司内部治理结构的制衡机制在单一股东的公司中无法得到有效的实施。在一人公司中，多数股东的共同意思表示形成公司意志的机能失去作用，公司的意志变成唯一股东的意思表示。资本多数决的议事规则、股东会的召集程序等都形同虚设，不再有实际意义。在这种情况下，如果唯一的股东滥用权力来损害公司债权人的利益，因为以股东多元化为基础的公司法人治理结构形同虚设，完全不能发挥作用，所以可能导致危害交易安全，损害公司债权人的利益和社会公共利益的后果。
三、转投资对公司资本真实原则的冲击与挑战：
（一）公司资本真实原则
依照公司法的规定，公司实行有限责任制度，即股东对公司承担有限责任。但股东承担有限责任的同时却意味着公司交易相对方风险的增加。因而，公司作为追求利润最大化的资本企业，应当将其信用建立在资本真实原则的基础之上。可以说，资本真实原则是公司独立的财产责任和股东有限责任的必然要求，是保护公司债权人利益、保证公司本身正常发展和维护交易安全的需要。“资本真实原则可以说是公司法的一个重要灵魂。”（江平语）资本真实原则具体体现为资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，它形成于大陆法系国家，同时也为英美法系国家不同程度的采纳。
资本确定原则是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须全部认足或募足，否则公司不能成立。公司成立后若发行股份，必须履行增资程序，经股东会决议并修改公司章程。资本维持原则是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产，其立法目的是防止资本的实质减少，保护债权人利益，防止股东对盈利分配的不当要求，确保公司本身业务活动的正常开展。资本不变原则是指公司的资本一经确定，即不得随意改变，如需增减，必须严格按法定程序进行。⑼
我国《公司法》中许多条文均体现了资本真实原则，而且适用范围更为广泛，要求更为严格：
（1）最低注册资本额的规定。我国《公司法》规定了有限责任公司和股份有限公司的最低注册资本额，任何有限责任公司和股份有限公司的成立必须符合法定的资本金条件。如果特殊行业的公司的最低注册资本额需高于《公司法》的规定，则由法律、行政法规另行规定。（《公司法》第23、78条）
（2）严格的法定资本制。所谓法定资本制，指公司设立时，必须在章程中明确规定公司的资本总额，并一次性发行、全部认足或募足，否则公司不得成立的资本制度。按我国《公司法》的有关规定，公司的注册资本为在公司登记管理机关登记的全体股东实缴的出资额，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。无论是以货币还是以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权等非货币出资的，都必须移转权利于公司。若股东不按法律规定缴纳所认缴的出资，应向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。
（3）严禁抽回资本。按照《公司法》的规定，公司成立后，股东不得抽回出资，因为股东履行完毕出资义务后，即丧失对财产的处分权，转由公司取得全部法人财产权。因而抽逃出资是一种违法行为，甚至可能是一种犯罪行为。（《公司法》第34、209条）
（4）公司不能成为自己的股东。公司收购自己的股份，等于股东退股，收回的股份等于未能发行，从而导致资本虚增。因此，除为减少资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时，公司不得将股份购回、收买或收为质物。即“原则禁止，例外许可”。
（5）没有盈利，不得分配。“无盈不分”是公司股利分配的基本原则，公司的盈利首先应该用于弥补亏损。只有在公司盈利的状态下，才能向股东分配。否则，等于拿公司资本向股东分配。按《公司法》的规定，公司在分配当年税后利润时，应当提取利润的10％列入公司法定公积金，只有公司法定公积金累计额达到公司注册资本50％以上的，才可以不再提取。公司资本金的作用在于弥补公司经营亏损、扩大再生产和充实公司资本。股东会或董事会违反规定分配股利的，必须将违反规定所分配的利润退还公司。（《公司法》第177条）
（6）限制非货币形式的出资。由于非货币出资在进行价值评估和权利移转时可能导致资本虚增，因而《公司法》通常限制工业产权等无形资产的出资，禁止劳务、信用等的出资。
（7）不得折价发行股份。公司股份可以按面额平价发行或溢价发行，但不能折价发行，以确保实收资本金不少于注册资本。
（二）转投资对公司资本真实原则的冲击与挑战
前述种种规定的目的在于维持公司资本的真实性，然而，转投资行为却可能导致资本虚增，造成经济假象。譬如，在单向转投资的情况下，假设A公司有资本额2000万元，在我国现行《公司法》所规定的“累计投资额不得超过本公司净资产50％”的转投资比例限制下，将1000万元等份转投资设立B、C两公司（即两公司的各自资本额均为500万元）。B、C两公司再将其各自资本额的50％（即均为250万元）等份转投资设立D、E公司和F、G公司（即D、E、F、G公司的资本额均为125万元）。到此为止，A公司以2000万元转投资设立的六家子公司、孙公司，账面上资本额累计3500万元（A2000万元＋B500万元＋C500万元＋D125万元＋E125万元＋F125万元＋G125万元），但实际上，其中的1500万元属于转投资虚增所致。在相互转投资的情况下，资本虚增的现象更为严重。假设A、B两公司各有资本2000万元，A、B两公司相互向对方转投资1000万元，此时两家公司在账面上各有1000万元的新增资本，但实际两家公司的资本并无任何实质的增加。
转投资行为导致资本虚增的不利后果是明显的。从极端而言，公司与银行一样同具有制造货币的功能，公司的资本不但不能真实地反映公司的经济实力，反而使债权人误认为公司资本雄厚，盲目信任公司的实力而与其交易，妨碍了交易安全，不利于债权人利益的保护，这有违公司法的资本真实原则。
四、转投资对“越权规则”的冲击与挑战：
（一）转投资与越权行为和“越权规则”
公司作为一个拟制的法律主体，享有法律所规定的权利能力，英美公司法一般称之为“公司的目的和权力”。公司的目的类似于我国公司法上的“经营范围”，其一般记载于公司章程中。公司权力是为了达到公司的目的而采用的手段。由于公司的权利能力只能依靠特定的公司机关来实现，因而“公司的目的和权力，实际上就是对公司机关行为外部有效性的确认问题，或者说是对公司机关缔约过失能力的限制问题。”⑽公司的转投资行为也就是公司的对外投资行为，即一公司投资于他公司的行为。由于各个公司经营范围存在差别（即公司目的不尽相同），如果一公司超越法律和公司章程所赋予的权力，转投资于另一个经营范围与本公司完全不同的公司，那么就产生了超越公司目的的越权行为。进而导致对“越权行为”外部效力的认定问题。
20世纪以前的传统公司法认为，公司的权利能力仅限于公司章程所列举的范围内，公司的董事经理超越章程授权范围的行为，对公司没有约束力。这就是所谓的“越权规则”（the doctrine of ultra vires）⑾一般认为，“越权规则”是由英国判例法在有关依据英国国会所颁发的特别法所设立的公司中确立的，它最终确立于英国上议院在1875年的“阿西伯利铁路公司诉瑞切（Ashbury Railway Carriage and Iron Co. v. Riche）”一案的判决。
（二）转投资与“越权规则”的衰落
在公司设立特许制时期，公司的设立需法律特别批准，法律一般对其设立目的及权力明确规定，公司只能在法律授权的范围内行使权力而不能超越授权行使权力，超越公司目的的转投资行为及其他类似行为因为违法而当然无效。
但随着公司制度的不断发展，人们对公司的认识也发生变化，认为公司已不再是为了特定的目的而设立和存在的组织，而是一个独立的营利性的商事组织。在市场经济条件下，现代企业是由股东投入公司的资本所构成的资本企业，“追求最大利润”的资本规律决定了无论是公司还是公司的股东都必然会想方设法实现公司利润的最大化。实现公司利润最大化的方式多种多样，但无论哪一种都离不开“资本流通原则”的保障，“资本自由流通”是资本企业的生命线。随着经济的发展和社会的进步，公司成为经济活动中最重要的主体，而公司的对外投资也成为资源合理配置、资本自由流通的重要方式和手段。过分的限制公司的权利能力的范围，限制公司的对外投资，只会导致公司资本流通的阻塞，扼杀资本的活力。“越权规则”正扮演了这个“阻塞器”的角色。从“越权规则”的产生可以看出，其主要是为了树立法律的至上权威，保护公司股东和债权人的合法权益，以免受到公司越权行为的损害。但它却过分强调了资本的担保功能，忽视了资本存在的根本原因，因而与商品交易所要求的公平、快捷的价值理念相冲突。但是，在现代市场经济活动中，市场经济形势变化莫测，商业机会转瞬即逝，如果再教条地固守“越权规则”，必然会严重窒息公司发展的活力，使公司坐失一次又一次发展壮大自身的机遇。如果再“不敢越雷池一步”的话，那么公司追求利润最大化的目标可能就永远也无法实现。如果说“越权规则”在产生之初适应了公司制度发展需要的话，那么随着经济的发展和时间的推移，它已经逐步开始阻碍公司的发展和壮大，成为公司制度向前发展的“桎梏”。
因此，随着时间的推移，“越权规则”越来越受到公司、司法和立法等方面的规避、限制和修正。主要表现在：公司通过多种目的性条款而使公司目的和权力范围得以极力扩张，因而公司的行为很少甚至不可能超出公司的目的性条款所规定的目的范围；法院努力在越权行为诉讼中抑制越权行为无效后果的发生；各国公司立法逐渐抛弃越权行为无效的原则，美国首开先例，其他国家相继效仿。同时，公司对外投资行为的限制也随“越权规则”的逐渐衰落而不断放宽，公司的对外投资行为逐步被视为公司固有的，而不应受到限制的权力。
注释：
⑴参见台湾“公司法”第369－1条。
⑵施天涛著《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第29页。
⑶朱慈蕴《对一人公司立法与规制的思考》，载《商事法论集》（第5卷），第40页。
⑷朱慈蕴《一人公司对传统公司法的冲击》，载《中国法学》，2002年第1期。
⑸王天鸿著《一人公司制度比较研究》，法律出版社2003年版，第29页。
⑹朱慈蕴著《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第206－207页。
⑺梅慎实著《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年版，第273页，转引自王天鸿《一人公司制度比较研究》，法律出版社2003年版，第30页。
⑻朱慈蕴《对一人公司立法与规制的思考》，载《商事法论集》（第5卷），第51页。
⑼参见赵旭东 主编《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第205页。
⑽张开平著《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第28页。
⑾张开平著《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第28页。
