[内容提要]“上海钓鱼执法”事件一出，将交通部门查处非法营运推到了风口浪尖上。一片质疑声中，交通执法者必须反思的是：我们在执法方式和认定非法营运上究竟出了哪些问题？笔者无意再在执法方式上进行纠缠，而是想在后一个问题，即非法营运认定的问题上作一点探究，为交通行政执法工作尽点绵薄之力。

　　[关键词]非法营运；合法营运；经营性；商业性

　　什么是“非法营运”，《中华人民共和国道路运输条例》是如此表述的：“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营”。尽管该条例对道路运输经营进行了分类，但对“什么是道路运输经营”并没有作出详细说明。这既成了该条例的“软肋”，也为执法人员查处非法营运留下了“空间”。于是乎，有毛便是鸭，让人见识了少数交通执法者的执法“水平”和运用法条的“能力”。在一次又一次的“自我陶醉”中，丝毫感觉不到危机的来临，“钓鱼执法”等变着花样的执法方式开始粉墨上演，最终在正义的讨伐声中狼狈落幕。笔者也是一名交通执法人员，扬扬家丑的目的无非是想让我们自己警醒：在依法行政，科学发展的大的政冶背景下，谁也不要把自己的执法工作当儿戏，谁亵渎了自己手中的权力，谁就将在公平正义声中被淹没。下面开始切入正题。

　　一．从矛盾的同一性与斗争性的辩证关系中看非法营运

　　矛盾的同一性与斗争性的辩证关系告诉我们，斗争性离不开同一性，斗争性存在于同一性之中。矛盾双方在统一中对立，只有具有某种共同基础或共同指向的东西，才能呈现出“排斥”或“斗争”的倾向。 “非法营运”与“合法营运”相对，非法营运与合法营运最大的区别就在于，非法营运未取得道路运输经营许可，说到底，就是没有取得那本代表营运资格的证书。非法营运与合法营运具有不共戴天的斗争性，正是因为非法营运者对合法营运者的利益造成了实质性的侵害，才会构成我们法律、法规的制裁对象，这本身说明了非法营运和合法营运在行为的特征上具有一致性。“你走你的阳关道，我走我的独木桥”，“斗争性”从何谈起？经营行为在法律上又称为营业，是指任何的营利事业，要构成营业必须具备目的上的营利性、时间上的连续性和前后行为的一致性。也就是说，营业是行为主体在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，具有重复性和经常性的特点，即使某种行为的目的在于营利，但只是偶尔为之，也不能算是营业。如果某种行为不能构成从事运输的营业，那么也就不能构成营运行为，也就谈不上构成非法营运。[1]也就是说，合法经营者是将从事旅客运输或货物运输当做自己的职业，为消费者提供的是一种稳定的、连续的服务，他提供运输服务所获取的利润是作为自己投入生产经营或生活消费的主要来源，说得再直白一点，他就是吃的这碗饭。而我们在日常检查中发现的行为人提供的一次性、偶而为之的运输服务，即使是有偿的，不宜将其认定为非法营运。因为无论是从其运输特点上，还是从社会危害性，最主要对合法营运的冲击上，将其认定为非法营运都是不妥的。

　　二．从量变到质变的辩证关系中看非法营运

　　量变是质变的基础和前提。就是说事物质的变化不可能偶然的无根据的产生和出现，它有其基础和前提，这就是量变。没有长期的量的积累、准备、质变的发生是不可能的。其实，要有效遏止和杜绝“钓鱼式执法”，堵塞制度漏洞，基本前提是正确区分“非法营运”和市民间以补偿成本为目的的一般交易行为。从理论上讲，两者的最大也是最根本的区别在于，前者是经营行为，而后者则不是。“经营行为”的法律含义是十分明确的，即以营利为目的，以不特定的公众为服务对象，长期和反复进行的经济交易行为。如果这种行为是有证照，获得法律许可的，即是“合法经营”，相反，如果没有相关证照和资格，未获得法律许可，则属于“非法经营”。[2]也就是说， 一般交易行为与经营行为从交易的角度来说是一般与特殊的关系，经营行为是基于运输劳务而发生的特殊交易行为，是一般交易行为量变后产生的质变。那么，怎样做到能够惩罚真正的非法营运而避免处罚有偿搭车行为呢？因为没有相关证照和资格而非法营运的行为人，必须在一段时期内连续不断地从事营运活动，那么，行政执法者在第一次发现某司机存在有偿搭客行为时，可以对该司机进行口头警示，告知他非法营运行为的违法性和相应的法律后果。同时，对于这一警示行为以及车辆牌号、司机姓名等情况进行详细记录。如果以后再次发现该司机存在有偿搭客行为，就可以初步认定其构成非法营运，并进行重点取证。利用这种执法的“人性化”，就能较好地避免由于司机的善意助人而遭到处罚。

　　三.从对交通部规章的正确解读中看非法营运

　　交通部配套规章《道路旅客运输及客运站管理规定》第三条对“道路客运经营”作了如下定义：本规定所称道路客运经营，是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动，包括班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运；《道路货物运输及站场管理规定》第二条对“道路货物运输经营”作了如下定义：本规定所称道路货物运输经营，是指为社会提供公共服务、具有商业性质的道路货物运输活动。结合两部规章的规定，我们可以得出认定客运经营和货运经营的两个主要标准：一.是“社会公众”标准。即服务对象的不特定性，如果服务的对象是特定的、附加条件的，则不构成这里的经营。如自货自运车辆、专门接送职工的厂车不属于营运车辆之列；二.是“商业性质”标准。长安大学运输管理系雷孟林老师在解释此处的“商业性质”时曾指出：“商业性的本质特征是以营利为目的。以营利为目的与营业并不完全相同，营业是指以营利为目的连续从事同一种或几种活动，而以营利为目的的行为的范围较之营业的范围要宽，偶尔从事某一行为的目的也可能是以营利为目的的。鉴于以营利为目的的成立并不考虑是否发生了费用结算、实际上是否获取了利润，也不考虑是偶然地从事一次、还是连续从事同一活动等客观因素，而仅仅考虑的是其从事交易的目的是不是为了营利这一主观心理因素，故本文将商业性要件称之为主观性标准。”[3]对于这样的解释，笔者实在不敢苟同，认为这是一种“断章取义”，有将交通部规章调整的范围扩大化之嫌。笔者认为，交通部的立法本意是要将具有商业活动特征的道路客运活动和货运活动纳入调整的范围。之所以用“商业性质”，因为道路运输经营业并不属于传统意义上的商业，但其活动体现出商业活动的本质特征。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代理、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。[4]既然道路运输经营行为同时也是一种商行为，那么商行为具有哪些特征呢？一般认为商行为具有以下特征：(1)商行为是以营利为目的的行为；（2）商行为是经营性行为，即商主体至少在一段时期内连续不断地从事某种统一性质的营利活动，属于一种职业性营利行为；（3）商行为是体现商事交易特点的行为。[5]这些特征与上面所论述的不谋而合，构成了认定经营行为内在的统一。

　　综上所述，笔者想对“非法营运”作如下定义：所谓非法营运，就是未取得道路运输经营许可，以营利为目的，连续、反复、有偿地为社会公众提供道路旅客运输或货物运输服务的商行为。

　　那么为什么在执法实践中经常会出现机械认定非法营运的情形呢？笔者认为可以从以下两个主要方面进行分析：一.从外因方面。日常监管工作中，经常会发现小面包车载货、私家车载客的现象，它们的确也具备了一些运输经营的外部形式，但徒具外部形式，并不能据此认定其具备经营的本质。有执法人员提出，如果是学雷锋做好事，就不应该收钱，收了钱就是从事营运。笔者针对这种观点想要说的是，达不到学雷锋做好事的标准就一定构成营运吗？难道学雷锋做好事的标准与营运的认定标准是非此即彼的关系吗？难道我们要把所有的交易行为不加分析地都扣上“经营”的帽子吗？值得我们深思。二.从内因方面。如果我们的执法动机不纯，如果执法夹带了谋取私利的因素，就很难保证我们对非法经营的认定是理性的，是合情合理的。中国有句成语叫“利令智昏”。我建议我们的执法人员在上路执法时头脑是清醒的，行为是理智的。还有一个重要方面，就是执法人员自身的法律素质，这其中包含很多的内容。有对法律条文的理解把握，有对立法意图的领会，还包括诸如证据意识等。

　　行文至此，笔者已无太多话要说。请所有交通执法战线的同仁谨记“上海钓鱼执法”事件给我们带来的惨痛教训！谨记这是一个依法行政、科学发展的法制国家！谨记我们是人民的服务员，不是戕害人民的罪人!谨记执法权是公权力，不能用来谋取私利！谨记我们打击的是非法营运，不是打击民众对政府及政府执法部门的公信力！（作者单位：江苏省盐城市亭湖区运输管理处 0515-88177620）

　　参考文章

　　[1]刘建刚.从“钓鱼”案看非法营运与有偿搭车.载刘建刚法律博客

　　[2]李克杰.“钓鱼执法”源于违法认定简单化.载中国经济网

　　[3]雷孟林，郗恩崇.界定经营性运输行为需要辅助性标准.载运输经理世界网

　　[4]刘保玉，陈龙业.析商事通则与民法一般规则的关系.载中国民商法律网

　　[5]范健，王建文.商主体论纲.载中国民商法律网