第四节 证券业协会

　　一、证券业协会的概念和地位

　　在国外，证券业协会的称谓较多。美国称证券商协会，日本称证券业协会，英国类似机构较多，称谓也较为繁杂。我国《证券法》采取“证券业协会”的称谓，并在第162条中将其定义为“证券业的自律性组织，是社会团体法人”。我国现已设立中国证券业协会。

　　证券业协会具有社会团体法人的一般属性。在我国，社会团体法人是法人的一种具体形态。依照《民法通则》的规定，我国法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种基本类型。所谓社会团体法人，是由国家机关以外的单位或个人作为会员而自愿组成的、为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会法人组织。证券业协会作为社会团体法人，具有以下属性：（1）证券业协会具有法人资格，具有民事权利能力和民事行为能力，以自己独立财产承担民事责任，其会员对证券业协会的民事行为不承担连带责任。 （2）证券业协会是由具有特定资格的会员所组成，相当于大陆法系国家所称的“社团”，属于人的组合，而非财产集合。（3）证券业协会是非营利性组织，旨在对协会会员提供有关服务，协调会员之间的关系，不得从事营业性或经营性活动，收取的费用和收入不得向会员进行分配。（引证券业协会必须依法办理注册登记手续，我国《社会团体登记管理条例》，对社会团体法人登记条件名称使用、登记事项、章程、资产及财务制度等，均作有规定。

　　与其他社会团体法人相比，证券业协会同时具有如下特点：

　　（一）证券业协会是证券业的专业性协会程序、

　　根据《中国证券业协会章程》，证券业协会的宗旨是，根据发展我国社会主义有计划商品经济与市场调节相结合的要求，贯彻国家有关方针、政策和法规，发挥政府与证券经营机构之间的桥梁和纽带作用，促进证券业的开拓发展，加强证券业的自律管理，维护会员的合法权益，建立和完善具有中国特色的证券市场体系。根据该宗旨，凡是依法批准设立的证券交易所、专门经营证券业务的证券公司和兼营证券业务的金融机构及团体，承认协会章程、遵守协会的各项规则，均可申请加入证券业协会，成为协会会员。可见，证券业协会是由证券业内专业机构参加的专业性协会组织，其他专业团体或个人也可申请加入证券业协会。依照目前证券业协会的会员情况，主要会员都是证券经营机构，非证券经营机构数量很少。

　　（二）证券业协会是证券业的自律性组织

　　证券业协会是会员自愿设立并规范会员行为的组织。作为自律性组织是与国家监管相对应的。在国外法中，自律性组织通常包括证券业协会和证券交易所两种组织，我国《证券法》仅规定证券业协会是自律性组织。证券业协会作为自律性组织，虽然没有对会员及其行为的行政监督权和行政执法权，但却发挥着调整证券业内诸多复杂关系的积极作用。证券业协会要通过自身活动，规范会员行为及会员相互之间关系，督促和监督会员执行证券法律法规，调解会员之间、会员与客户之间的关系，监督检查会员行为，对违反法律、行政法规或协会章程的会员，可依据章程作出纪律处分。借此，证券业协会可以督促会员在符合证券法律法规的前提下，从事相关营业及社会活动，维护证券市场和有序进行。

　　（三）证券业协会是法定组织

　　证券业协会具有自律性组织的职能；发挥着其他组织或者团体所无法替代的特殊作用，为了加强对证券市场的监管，设置证券业协会确属必要。证券业协会作为法定组织，有多方面表现。首先，证券业协会属于必设社会团体，我国《证券法》对此虽无明确规定，但作为法律规定的自律性组织，显然应属于必设机构；其次，会员人会具有强制性，也即证券公司必须加入证券业协会，不存在非会员的证券公司，这也体现出证券业协会组成上的法定性和强制性；第三，证券业协会的职责具有法定性。《证券法》第164条详细列举了证券业协会的七项主要职责，并可行使国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。此外，在证券业协会内部机构设置等问题上，现行法律也作有强制性规定。

　　二、证券业协会的设立及职责

　　（一）证券业协会的设立

　　1．证券业协会应符合法定的设立条件。根据《民法通则》规定，法人应依法设立，有必要的财产和经费，有自己的名称、组织机构和场所，并能够独立承担民事责任。按照社会团体登记管理的有关规定，社会团体应当拥有30人以上的单位会员或者50人以上的个人会员，必须有与其业务活动相适应的专职工作人员，全国性社会团体有10万元以上的活动资金。

　　2．证券业协会章程必须符合法律规定。法人组织章程具有限定法人组织的宗旨、目的、活动范围及行为规则的作用，是证券业协会之会员大会制定的、对会员单位具有约束力的基础文件。其主要内容包括：（1）协会的名称与住所；（2）协会的宗旨和职责；（3）协会管理机构及其产生办法和任期；（4）协会的活动规则；（5）会员的权利和义务；（6）协会经费及管理；（7）其他相关事项，如协会章程的修改和变更。根据《证券法》规定，证券业协会章程应报国务院证券监督管理机构备案。

　　3．证券业协会应依法设立其内部权力及管理机构。根据《证券法》规定，证券业协会必须设立会员大会及理事会。其中，会员大会由全体会员组成，是证券业协会的权力机构，依照协会章程决定协会重大事宜；理事会是证券业协会的常设性机构，其成员依章程选举产生，负责管理协会的日常业务及活动。

　　《证券法》鉴于中国证券业协会已设立并稳定存在的实际状况，对证券业协会仅作简要规定。对协会运作过程中应遵循的具体规则、协会各项管理制度、纪律处分规则等，均由协会会员大会制订和通过。

　　（二）证券业协会的职责

　　我国证券市场较为单一，证券业协会在自律功能的发挥上尚有缺陷。基于目前证券市场的特殊性，《证券法》第164条以列举方式，将其主要职责归纳如下：

　　1．协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规；

　　2．依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；

　　3．收集整理证券信息，为会员提供服务；

　　4．制定应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训的业务交流；

　　5．对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷进行调解；

　　6．组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；开展会员间

　　7．监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分；

　　8．国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。

　　三、国内外证券业协会的比较

　　证券业协会作为证券市场特殊的监管者，其职责和作用在各国证券法中均有体现。在英国和美国等国家中，证券业协会发挥着相当巨大的作用；在其他一些国家如德国和法国，虽设有证券业自律组织，但其职责发挥与英美等国有较大差距。就我国情况而言，证券业协会的作用更为与众不同。

　　（一）对场外交易监管职责

　　在英美等国家的证券监管体制中，自律管理采取双重监管体制。就场内交易而言，主要由证券交易所实施证券交易的监管，证券交易所作为证券交易集中场所的组织者和管理者，充当场内交易的监管者是相对便利的。但就场外交易而言，显屑证券交易所无力监控的市场。场外交易是以证券公司柜台交易为代表形式的，证券业协会作为以各类证券经营机构为主所组成社会组织，在监管会员单位的证券经营活动，建立自律规则和场外交易具体规则，维护会员单位之间的公平竞争，协调会员单位之间的关系，推动场外交易业务的发展等方面，显然拥有得天独厚的优势。

　　我国《公司法》虽采广义“证券交易场所”的概念，但在《证券法》以及相关解释中，场外交易并未获得明确肯定，场外交易市场发展缓慢。事实上，在我国存在STAQ和NET两个重要的场外交易市场的情况下，中国证券业协会的宗旨中也并不包括组织、推动和监管场外交易的职能。在以场内交易为核心的证券市场条件下，若强调证券业协会的监管职能，必然使证券业协会与证券交易所之间的关系处于交叉和重叠状态。为避免证券交易所与证券业协会重复监管导致的混乱状况，只得牺牲证券业协会的监管职能，并将其职能限制于研究、宣传、交流、协调等方面。在此意义上，证券业协会显然没有发挥自律性监管机构的职能。在我国，证券业协会是《证券法》提及的惟一“自律性组织”，该法甚至未赋予证券交易所以“自律性组织”的职能。所以，证券业协会未能发挥职能的基本原因之一，就是现行法律未确认场外交易的适当地位。

　　（二）对政府监管的依附性

　　在西方国家，正如证券市场是从无组织、自由交易转向有组织交易的状态一样，证券监管也实现了从自律监管向政府监管的过渡。国内有识之士曾称，国外证券市场多是先有证券商和证券交易所自律监管，后有政府监管。对处于缺乏政府监管状态的证券市场而言，自律监管在推动、规范证券市场发展过程中，发挥着非常重要的作用。即使在政府加大监管力度的现代证券市场中，由于历史惯性和传统，自律监管依然发挥着相当独立和有效的积极作用，从而形成与政府监管并存的自律监管制度。两种监管间存在密切联系与配合，政府甚至不愿意直接进入属于自律监管领域内的事务，以保持自律监管的独立空间。

　　我国证券市场的产生与发育，一直都是行政权力推动的结果。证券市场，无论是证券交易所或者场外交易场所，其存在及发展的基础都是政府权力；各项证券交易制度和交易规则都是以国家强制性规范作为主干和基础的，自律性规范仅作为国家强制性规范的附属规则而发挥作用：“自律监管机构”特别是证券业协会，更是在政府监管机构的督促下设立和发挥功能的。此如《证券法》明确将“国务院证券监督管理机构所赋予的其他职责”列为证券业协会的职责一样，确定证券业协会的职责职权范围，除应依照《证券法》规定外，首先决定于政府监管机构的授权，而不直接来源于证券业协会的会员。这种特殊的体制与传统，使得我国证券业协会对政府监管机构形成天然的依赖。

　　（三）对自律监管动力的发掘

　　任何组织如果无法给其成员带来实际利益或可预见利益，其存在和生命力总是岌岌可危的。对自律监管组织来说，这一点也绝无例外。在严格意义上，政府监管只能划定证券市场参与者的最大行为界限，但证券公司在该法定范围内究竟应如何善良行事，强行法规范无法为各种行为设定典型模式，也无法因某种典型模式的优点而否定其他行为方式的合法性，在此意义上，单纯推行强行性规范难以发挥该等规范的最佳调整作用。相反，在遵守强行法划定的行为界限内，推动证券公司合理从事证券业务，并为各证券公司或成员单位带来福利，就成为自律监管生命存续的源泉。证券业协会通过创造新的商业机会，并推行行业内公认的行为规则，不仅保证了证券市场秩序，更为其成员单位带来商业利益。美国证券法没有采取证券公司强制人会的规则，而是允许存在非会员证券公司，但因证券业协会或相关组织自律和自治功能的充分发挥，使成员单位获得很大利益，故绝大多数证券公司都积极申请成为证券业协会的成员。

　　我国《证券法》确定证券业协会职责时，重视维护证券公司的消极利益，相对忽视成员单位的积极利益。即往往重视发挥证券业协会在纠纷调停和纪律处分方面的职能，而没有为成员单位创造商业机会，成员单位也极少借助证券业协会维护其合法权益。这种状况长此以往，会使成员单位与证券业协会的关系逐渐疏远，进而会影响证券业协会自律作用的充分发挥。

　　我国证券业自律组织尚处于起步阶段，“我国已经成立中国证券业协会，这为证券业自律奠定了组织基础。但是，它与实现证券业的真正自律管理，尚有相当距离。 基于此种基本判断，可考虑在未来作出若干改进和发展。如是否可以设立若干专业性证券业协会，如证券经纪业务协会、投资银行业务协会、自营业务协会等，加强专业证券公司之间的协作与交流。再如授权证券业协会逐渐开设场外交易市场，为成员单位创造新的商业机会。（中国人民大学法学院·叶林）