二〇〇六年初以来，全国上下开展治理商业贿赂专项活动，商业贿赂虽然发生在商业活动中，但与国家机关及其工作人员滥用职权、以权谋私密切相关，严肃查处国家工作人员在经济活动中谋取非法利益、索贿受贿，是当前办理商业贿赂案件的重中之重。从目前查处的涉及商业贿赂犯罪案件来看，绝大多数仍然属于国家工作人员受贿案件。受贿罪与公司、企业或其它单位人员受贿罪除犯罪客体与主体有所不同外，两者的客观方面与主观方面基本一致，因此认真研究受贿罪的有关问题，对于当前的反腐败工作仍然具有现实意义。下面笔者就实践中遇到的与受贿罪认定有关的问题谈几点粗浅看法。
一、事后受财是否构成受贿罪

我国刑法第三百八十五条第一款的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”，因此受贿罪分为索取型与收受型。对于后者，行为人必须同时具有非法收受他人财物与为他人谋取利益二个要件，才能构成受贿罪。非法收受他人财物与为他人谋取利益，可能同时发生，但实践中更常见的是二者有先有后。事后受财，就是指国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益时，没有收受他人财物，而是在职务行为结束以后收受财物的情形。事后受财又可分为事先有约定的与事先无约定的事后受财。事先有约定的事后受财，构成受贿罪并无争议，本文不予讨论。对于事先没有约定的事后受财，能否构成受贿罪，学界历来有两种观点：一种观点认为，“事前没有贿赂的约定，由于行为人正当行使职务行为在客观上对他人形成利益，为此受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的所谓事后受财行为，由于行为人主观上虽有收受财物的故意但没有将为他人谋利益作为交换条件而收受他人财物的故意，因此不构成受贿罪。”[①]另一种观点则认为，“当国家工作人员事前实施某种职务行为（不管是否正当合法），客观上为他人谋取了利益时，他人向国家工作人员交付的财物，就是对国家工作人员职务行为的不正当报酬；国家工作人员明知该财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受，就具有了受贿罪的故意。”[②]


笔者同意第二种观点。在受贿罪中，为他人谋取利益与非法收受他人财物在时间的顺序上并不是必然固定的，有时表现为“先谋后收”，有时表现为“先收后谋”，也有时表现为“边收边谋”。同样是接受不该由自己所拥有的财物，只是一个在为他人谋取利益之前，一个在为他人谋取利益之后，两者之间的唯一区别只是时间的先后顺序不同而已，如果一个构成犯罪，一个不构成犯罪，无论在法理还是在情理上都是说不通的。从司法实践看，如果规定事后受财不构成受贿罪，那么无疑是对职务行为廉洁性的一种挑战，因为受贿者可以选择收受财物的时间，在为他人谋取利益后收受财物，这样就可以逃避法律的制裁。受贿罪的本质是权钱交易，因此认定受贿罪故意的关键，不在于行为人为他人谋利时是否具有收受财物的意图，而在于行为人收受财物时是否明知该财物是对其利用职务便利为他人谋利的回报。对于谋利在先，贿赂在后的事后受财行为，即使事前无约定，只要行为人在接受财物时认识到该财物不是其依法应当取得的利益，而是其职务行为的不正当报酬，先前的谋利行为与收受财物有着不可分割的对价关系，就符合了受贿罪主观故意的要求，成立受贿罪。当然，事后受财行为构成受贿罪的前提是行为人仍然具有国家工作人员身份，如果行为人收受财物时已离退休或离职，则另当别论。


二、职务变动是否影响受贿罪的成立


国家工作人员特别是担任领导职务的干部，经常调动或升迁，可能出现行为人为他人谋取利益的行为与收受他人财物的行为分别发生在担任不同职务的情形，比如：甲担任A市规划局局长时利用职务便利为乙谋取利益，但没有收受财物，数年后甲调任B市教育局局长，期间并没有为乙谋取利益，但乙为感谢甲担任A市规划局长时对其提供的帮助而送给甲财物，甲予以收受。对于这种情形，实践中有人提出，甲为乙谋取利益时，并没有收受乙的财物，乙后来送给甲财物时，甲已经不再担任原来的职务，也没有利用新的职务为乙谋取利益，故甲收受财物的行为与其职务没有任何联系，对此应当参照最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为应当如何处理问题的批复》的精神来处理，以双方有事先约定为限。


对于这种观点，笔者认为不能成立。首先，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性或称不可收买性，行为人利用职务便利为他人谋取利益与收受他人财物之间具有内在联系，是指这二种行为能够形成对价，从而完成权钱交易，而并非要求行为人为他人谋取利益时与收受他人财物时的职务必须具有某种联系。就行贿人一方而言，行贿人之所以送出财物是因为受贿人先前利用职务便利为其谋取了利益，而不是因为受贿人当前的职务。认定受贿罪的关键在于行为人对于财物是否属于贿赂的认知上，只要行为人明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬，就应当成立受贿罪。其次，最高人民法院的确在有关的司法解释与会议纪要中对于离退休与离职人员在职时为他人谋取利益，离退休或离职后收受财物是否构成受贿罪作出解释，以双方有事先约定的情况下认定为受贿。上述规定的法理依据是，受贿罪的主体要件是国家工作人员，而离退休、离职人员收受财物时不再具有国家工作人员身份亦不从事公务，只有双方事先约定，其收受财物的行为与过去的职务行为存在统一的意思联络，才能充足受贿罪的构成要件，以符合刑法关于主客观相统一的原则和打击受贿犯罪的立法本意。[③]职务变动的情况与上述情况不同，行为人仍然具有国家工作人员身份，认定其受贿罪成立并无主体要件的妨碍。因此不影响受贿罪的成立，也无需具有事先约定。


三、为他人谋取利益与收受他人财物中的“他人”是否必须是同一人


刑法第三百八十五条第一款关于受贿罪的罪状描述中，分别出现“索取他人财物”、“收受他人财物”和“为他人谋取利益”三个“他人”，是否要求是同一人？比如：甲因犯罪被刑事拘留，乙送财物给公安人员丙要求对甲取保候审，甲对此毫不知情，丙是否构成受贿？实践中曾有模糊认识，认为丙虽然收受乙的财物，但并未为乙谋取利益，而甲又没有向丙行贿，因此丙的谋利与受财行为之间不具有关联性，不构成受贿。


笔者认为，受贿罪中的 “他人”实际指两种人：一是获得利益的人，即受益人；二是被索取或主动交付财物的人，即行贿人。通常情况下，受益人与行贿人之间是同一人，但实践中也经常出现受益人与行贿人不是同一人的情况。刑法规定受贿罪所禁止的是职务行为与财物的交换，即只要能够认定职务行为与某种财物之间具有对价关系，便能说明国家工作人员收受该财物的行为侵害了职务行为的不可收买性。因此，交付财物的人与获得或可能获得利益的人是否为同一人，不是重要问题。换言之，即使交付财物的人与获得或可能获得利益的人不是同一人，也完全可以认定该财物与国家工作人员的职务行为之间具有对价关系。[④]由此可见，受贿中的“他人”既可以是行贿人与受益人重合的同一人，也可以是行贿人之外的第三人。在后一种情况下，受益人与行贿人之间通常具有某种利益或朋友、亲情等社会关联性，但并不妨碍受贿罪的成立。


四、事后回赠应否从受贿金额扣除


随着反腐败斗争的深入开展，腐败分子越来越隐蔽，犯罪手段也越来越狡猾。现实中查处的许多贿赂案件，特别是一些大要案，行受贿双方已非简单的交钱办事，而是进行长期勾结，通过建立所谓的“朋友”等关系，借过年过节之机大肆收受贿赂，进行权钱交易。行为人收受贿赂后为掩人耳目，回赠对方一些财物，一旦被查获，则辩称双方系人情往来，并非受贿。对于此类行为人事后回赠财物应否从受贿金额中扣除的问题，司法实践中比较混乱，尚没有统一作法。一种意见认为，按照存疑有利于被告人原则，受贿金额应当以行为人实际获得的财物价值为准，行为人回赠对方的财物应当从受贿金额扣除。另一种意见认为，按照通说，受贿罪以收受贿赂为既遂，在受贿行为已经完成的情况下，行为人出于某种动机或目的回赠财物，不能影响和改变受贿事实，故回赠财物不应当从受贿金额中扣除。


笔者基本同意第二种意见，即行为人事后回赠财物原则上不应当从受贿金额。但现实情况错综复杂，不能一概而论。贿赂犯罪案件，除审查行为人的主体身份、有无为他人谋取利益、有无收受贿赂等犯罪构成要件事实外，还应当全面审查双方的关系，有无存在经济纠葛、人情交往，行为人回赠对方财物的，应当查明回赠的时间、地点及原因。在此基础上，可将双方关系分为三种类型：1、双方纯属人情交往，不存在权钱交易；2、人情交往与权钱交易并存；3、双方纯属权钱交易，不存在人情交往。对于第一种类型，由于双方不存在权钱交易，依法不能认定为受贿罪。对于第二种类型，行为人回赠财物通常出于人情交往需要，但由于在认定受贿犯罪金额时已经剔除双方人情交往部分，该回赠财物与权钱交易没有关联，故不应当从受贿金额中扣除。对于第三种类型，行为人回赠财物通常是为了掩盖受贿行为，制造人情往来的假象，也不应当从受贿金额中扣除。作为例外情况，如果行为人收受贿赂时当场回赠对方财物的，则受贿金额可按行为人收受对方财物价值减去回赠财物的价值来计算，在这种情况，行为人受财与回赠行为应当视为一种整体行为。在实践中，还应注意的是，事后回赠与退还财物不能混淆，行为人当场或较短时间退还财物的，不应认定为受贿。行为人收受财物后，当场或事后用于自己以及对方消费的，不应当从受贿金额中扣除，这种情况属于行为人对赃款赃物的处理，不影响受贿的认定。

参考文献：


[①] 陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出征社1997年版，第629页。


[②] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年7月第2版，第929页。


[③] 孙军工：《<关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为应当如何处理问题的批复>的理解与适用》，载《刑事审判参考》2000年第5期，法律出版社2000年版，第93页。


[④] 张明楷：《论受贿罪中的“为他人谋取利益”》，载《政法论坛》2004年第9期，第146页。

 浙江省温州市鹿城区人民法院 孙曙光