第一部分 谈一下我国政府采购法律发展未来的展望及当前面临的众多问题

　　一、国政府采购法应当最终符合WTO《政府采购协定》的要求

　　政府采购在国民经济中占有非常重要的地位，它涉及面非常广泛，包括货物贸易、服务贸易和工程承包等多个领域。随着经济全球化的推进，在经济发达国家的推动下，加入WTO的成员经过近20年的谈判，达成了现在的《政府采购协定》。《政府采购协定》要求各国开放国内的政府采购市场，按照国民待遇和非歧视的原则开展政府采购活动，通过更大程度的自由贸易来实现全球贸易的扩大。

　　我国2001年加入WTO时，承诺将尽快加入《政府采购协定》。2007年12月28日，国家财政部代表中国政府向WTO秘书处递交了加入《政府采购协定》（the Agreement on Government Procurement，简称为WTOGPA）谈判的初步出价清单。这意味着我国加入WTOGPA已经为时不远，也意味着国内相关法律体系将与WTOGPA相衔接，未来面临较大的调整。公开、平等竞争和非歧视的采购，被普遍认为是最有效、最合理地利用政府性资金的途径，这也是《政府采购协定》的灵魂。正是我国以后政府采购制度改革的方向所在。

　　当然，每一个加入《政府采购协定》的成员都应有比较完善的政府采购体制，较高的经济发展水平。发达国家和地区的政府采购制度已运行了200多年，成为WTO《政府采购协定》签署方无可厚非，而我国政府采购制度不过5年时间，要想在短时间内，走完发达国家200多年的路程，难度非常之大， 上下一心的努力。我国加入《政府采购协定》的问题很复杂，需要做充分准备。我国正逐步完善政府采购体系建设，比如《政府采购法》的实施细则《政府采购实施条例》(草案)已报送国务院法制办审议，电子政府采购也列入了议事日程，希望借此能促进与国际接轨。

　　二、政府采购的现状——存在的问题

　　我国建立政府采购制度时间不长，面临着很多现实的困难。一是政府采购体制不完善。2003年，我国才颁布《政府采购法》，开始建立政府采购制度，从事政府采购的专业人员缺乏、政府采购法制尚不健全。二是政府采购的管理体制比较复杂，一些部门的职能存在交叉重叠的问题，部门之间协调困难。三是中国企业的整体竞争力还比较低，企业管理水平不高，缺乏国际竞争经验。四是我们对《政府采购协定》和参加了该《协定》的发达成员政府采购实践了解得不全面、不透彻。

　　《政府采购法》实施已有5年半，而《政府采购法实施细则》却迟迟未能出台。虽然2004年8月，财政部连续公布了《中央单位政府采购管理实施办法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《政府采购信息公告管理办法》、《政府采购供应商投诉处理办法》等4个管理办法，但真正的重量级规章《政府采购法实施细则》却命运多舛。从司法来看，至今最高人民法院也没有出台一部关于贯彻执行我国《政府采购法》的司法解释，即使案件到了法院，法官也会无所适从。

　　一、政府采购机构的设置和管理问题

　　《政府采购法》对政府采购机构的设置与职责、管理问题作出了一般性规定，但从各地执行的情况来看，又不尽一致。，管理机构和操作机构设置方式不一致，名称、级别、规格不统一，多种多样。在具体工作中，从中央到地方，各级政府采购管理机构和操作机构把工作重点放在本级政府采购工作中，很少或者是没有对基层政府采购工作进行监督、管理和指导，上下级各自为政，各干各的事，没有业务关系，互不往来，给政府采购工作的管理和业务交流及信息沟通带来不便。在管理体制上，机制不健全，权责不明确，有些机构哪个部门都可以管，有些却没有哪个部门管，有些直接隶属政府管理，有些隶属政府某一部门管（如政府机关事务管理局、处），有些还隶属财政部门管；在经费方面，也没有统一规定，有些实行财政全额拨款，有些实行差额定补，有些实行自收自支。

　　在出台《政府采购法》实施细则时，应考虑全国政府采购机构设置和管理的统一性，对机构设置应做详细的规定，使各地采购机构的设置和管理能相对一致，以利于在政府采购政策的执行上全国“一盘棋”。

　　二、各职能部门在政府采购工作中的职责问题

　　依《政府采购法》，财政机关是政府采购的监管部门。而按照《招标投标法》和国务院的有关部门之间分工、重大建设项目监督的有关规定，对国家重大建设项目投诉的受理由发改委负责。 两部法律对政府采购的划分，实际上让发改委在重大工程的采购中“既当裁判员又当运动员”。按照政府采购法，采购人和监督管理部门应该分开，且法律专门规定监督管理部门不得参与采购活动。

　　部门权益的划分在一定程度上造成法律分裂。法律的分裂会造成制度的分裂、市场的分裂。

　　建议取消现行的招标投标法，将其相关内容并入到政府采购法中，用一部统一的法律来规范政府采购行为。

　　三、政府采购供应商的管理问题

　　供应商是政府采购的当事人之一，在政府采购活动中有着重要的作用。《政府采购法》对供应商参加政府采购活动的必备条件、待遇、权利和义务以及采购人与供应商的关系作了明确规定。但过于笼统，粗糙，在实际操作中，不易把握。如供应商参与采购活动应具备的条件如何掌握，采购人对供应商进行资格审查时应遵循什么规定，从哪些方面进行资格审查；以及供应商由谁来管理，管理的权限是什么，供应商信息库如何建立，在具体采购活动中，征集或邀请供应商的原则和办法，供应商参与采购活动的业绩如何考核，由谁来考核，考核的原则和依据是什么；等等，这些问题长期困扰着各地政府采购机构，给各地的工作带来诸多不便。

　　四、集中采购机构的权责问题

　　集中采购机构是政府采购当事人之一，《政府采购法》规定，集中采购机构是采购代理机构，根据采购人的委托办理采购事务。采购人和集中采购机构是委托与被委托关系。《政府采购法》对采购人和供应商的权利及义务有明确规定，但对集中采购机构在政府采购活动中的权利和义务没有作明确规定。从实际工作来看，集中采购机构在采购活动中享受权利和履行义务受到很多限制，如集中采购机构要接受采购人委托办理采购事务，当采购人不委托时怎么办；对采购人、供应商不履行诺言、不执行采购结果有无处罚权，在依法实施采购活动并确定出采购结果后，采购人和供应商不履行诺言、不签订采购合同、不实施采购项目时怎么办；集中采购机构在采购活动中要接受管理部门的监督检查和业绩考核，但对监督检查和业绩考核有异议时怎么办；供应商对政府采购活动事项有疑问时，可以进行询问、质疑、投诉、诉讼，集中采购机构对政府采购活动事项有疑问时，能否进行询问、质疑、投诉及诉讼，有无询问权、质疑权、投诉权、诉讼权；供应商权利的保护以及维权行动得到各级各界的重视，集中采购机构的权利保护谁来关心，谁来保护，集中采购机构的维权有无途径，等等，《政府采购法》没有涉及。

　　我国政府采购法将质疑程序变成了投诉的前置程序也欠妥当。我国《政府采购法》五十五条和《政府采购供应商投诉处理办法》第七条都规定，只有在“质疑答复不满意”或“未在规定期限内作出答复的”，才可以投诉，将质疑程序变成了投诉的前置程序。我们知道，质疑程序本是合同当事人之间的沟通与协调方式，本无严格的程序可言，其效果也不确定。“采购实体自身的审查，对于供应商的救济来说本身意义不大，因为一个寄生于体制内的监督程序，是无法根本性的起到体制监督作用的，寄希望于自查自纠是体制软弱的表现”因此，以一不严格的程序甚至不是程序的程序作为投诉这样的行政司法程序前置程序，逻辑上不通，情理上不合，更主要的是，也违背了效率原则。笔者认为，质疑作为一沟通与协调方式，尽可以加以鼓励，以利于纠纷的解决，从而救济供应商的合法权益。但是，也应允许供应商有不采取这种方式救济自己权利的权利，迅速进入投诉这样一个行政司法程序。WTO《政府采购协议》第七条第5款关于“磋商”的规定是，“应力求在不太长的时间内结束此项磋商”。政府采购一般数额巨大，有着极强的时效性，及时而有效的制度设计也是对供应商合法权益的救济。因此，笔者建议，取消投诉的前置程序规定，通过简化程序，提高救济效率。）

　　除上述问题外，在 政府采购专家任免、政府采购信息公开、政府采购法定方式和程序、政府采购规范文本、政府采购人员的培训和教育等方面都存在问题，急需进一步的完善。

　　第二部分 罗马不是一日建成的，法律的完善需要一个过程。我们应当面对中国的现实，走好属于我们自己的现实的每一步。

　　一 端正观念，化解质疑纠纷

　　首先一点，讲政治，提高我们的政治敏感性。只有我们每个人都有了大局观念，即使法律不健全，我们的工作也不会偏离方向，才能真正的解决目前我们遇到的质疑投诉等方面的困境。

　　我说的讲政治，（大家都会笑，律师也谈讲政治）绝不是单纯的讲政治，而是在讲法律的同时离不开政治。什么是法律？

　　法律就是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律（就狭义而言）、法令、行政法规(新治安管理处罚条例)、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。法属于上层建筑范畴，决定于经济基础，并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。法律在某种意义上说是为政治服务的。我们的行为必须不得违反法律明确之规定，但我们的行为也必须顺应政治的需要。例如当代中国的主旋律就是和谐、稳定、发展。富国强国。政府及国民的一切行为都应当符合中共中央的大局要求。如全民为奥运。道路禁行、限行规定，缓解上访措施等等。我们都应当给于一定的理解。涉及到我们的具体工作上的就是：供应商质疑问题本身就是“不和谐的音符”我们有义务将这一不和谐的音符调整和谐了，这样我们的工作生活才可能顺畅，否则，虽然我们按照法律的规定行事了，该答疑回复的答疑了，回复了，但由于法律关于质疑问题规定的笼统，很多细节没有明确的法律规定（如供应商以电话、传真的方式提出质疑，并要求以函的形式给与回复。这种质疑是否有效？

　　进行采购项目复议时，是请原评审专家，还是另请其他专家，有没有相关法律依据？供应商在没有事实依据的情况下，以书面形式对中标供应商的资质、授权和所投产品的技术参数进行质疑。采购中心是否有权不受理其质疑？如果其投诉到采购监管部门，监管部门要求受理质疑，采购中心是否也有权不受理？经质疑、复议后，无效质疑的供应商可不可以将其曝光在中心网站上？

　　一、法律规章没有规定，我们怎么办？裹足不前吗？

　　对于供应商的质疑，如果我们按照不健全的法律规定，墨守陈规的回复，其内容不可避免的要空洞化、形式化，很多不能最终解决问题，矛盾依然存在，且可能逐渐升级。最后的结果，小处说领导不满意，工作没业绩，奖金少发或不发。大处说，质疑矛盾激化，影响政府形象，影响稳定大局，后果会很严重。

　　我个人的看法，我们不能无视问题的存在，因为我们每天都要面对这些问题；我们也不能因为现有生效的法律条文没有规定，就无所事事，因为生活要继续，问题总要解决。我们解决问题的导向应当是在不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗的前提下，应当符合国家的大政方针，也就是说，我们制定或采取的措施要符合中央的科学发展观的政治要求，符合当前和谐、稳定、发展的大局要求。细化到我们面临的供应商质疑问题上，我个人认为，在法律规范不健全的情况下，我们必须拿出满腔的热忱来，履行法律规定的应尽的职责，努力将质疑矛盾化解，消灭在萌芽之中。尽可能不使矛盾升级为向监督机关的投诉，控制发展为行政诉讼。做到这一步，很不容易，所以我说我们应当讲政治，端正我们的态度，当我们认识到我们的工作是为了国家发展之大局而为的时候，我们的额外付出就变得必然了，我们的怨气就会烟消云散啦。服务大局观念的确立，于公于私皆有利。

　　二、在我们提高认识之后，下面我谈几点具体的解决质疑矛盾方法。

　　第一 积极进取之心态，举荐立意

　　我们面对现实中的种种不尽如人意的弊端，应当有积极进取的心态，预测未来法律的发展导向，迈出与未来合拍的步伐，具体说就是结合我们实际中发现的问题，积极的提出改革的建议和思路。如，经历前面的“政府采购第一案件”，结合我们实际中遇到的相关的工程采购项目与建委之间的冲突，适时的提出“完善统一政府职能部门的建议等等例案。大家共同呼吁后，当量的积累达到一定程度，就自然会发生质的变化。

　　第二 视构建和谐政府采购环境为己任，为化解质疑矛盾积极努力

　　努力构建和谐政府采购对质疑问题的公正处理，是减少投诉行为的基础性工作。面对日益复杂的政府采购技术性要求，在政府采购执行过程有诸多问题需要探讨和研究，在实际工作中不断考验着集中采购机构处理一些具体质疑问题的政策执行水平和解决实际问题的能力。

　　1. 事先告知供应商质疑单位必须遵守的程序规则

　　在质疑与投诉程序中，质疑与投诉本质上并不相同。就本质而言，质疑是两平等主体间的沟通与协调过程，与普通民事交往中的协商、异议方式并无多大的差异。而投诉程序却是借助行政机关这样的第三者，以行政机关的行政权力为后盾，进行的行政司法程序。因此，就质疑程序而言，除了考虑效率问题外，范围、方式、时限等问题并不需要太精密的制度设计。从我国《政府采购法》立法情况看，使用了四个条文，大致规定了质疑的范围、方式、答复时限、答复范围等内容，由于给供应商“质疑”定位在两平等主体间的沟通与协调过程，故为了减少质疑争议，以类似于招标文件的要约邀请方式，明确双方的权利义务，应当是无可厚非的。

　　在不违反法律规定的前提下，通过招标文件内容或附件《供应商质疑处理指引》等方法，事先告知供应商质疑单位必须遵守的程序规则。如质疑人必须是直接参加采购活动的当事人，质疑的事项要有依据，而且处理质疑要有书面形式等，这样便于采购机构与采购人留作直接处理证据，有针对性地调查研究解决问题，避免个别供应商后期无原则的辩论。

　　2.充分沟通，耐心解释。

　　采购机构要站在公正立场，冷静面对而不应该回避质疑问题，在与供应商心平气和沟通中查找问题症结，及时寻求解决问题的方法。对于开标前的质疑要与采购人进行充分沟通。对于中标结果的质疑，要尽量向供应商提供详细认真的答复，体现对质疑的重视和解决问题的诚意。

　　3.采取多种方式，化解供应商的疑团

　　对于供应商的书面质疑，作为评标过程中的组织者，市招标采购中心既要严格按照政府采购法的要求和程序，及时回复，同时要积极采取及时与采购人、供应商沟通，聘请专家、律师召开分析会、联合答疑等多种方式，客观公正地处理所有质疑内容，圆满解决了该质疑问题，避免了无效投诉的发生，维护了采购双方的合法权益。

　　4. 对违规的质疑行为要坚持原则。

　　对于有些供应商胡搅蛮缠的质疑，采购机构要坚持依法处理的原则，通过政府采购监督部门给予其应有的行政处罚，记入政府采购信用系统并公开曝光。只有采购机构旗帜鲜明地给予严厉批评，才能给恶意质疑行为以震慑，维护政府采购的尊严。

　　5.注意处理问题的方式方法，冷热处理要得当。

　　采购机构可以把 7个答疑工作日分成了解情况阶段、沟通阶段、 表明态度阶段、决定阶段，只有质疑人的意见得到了充分的重视，采购机构在充分沟通以后做出答复决定，给质疑人一个明确无误的态度，才能显示出结果的严肃性。

　　6.处理质疑的最好方法是采购过程的公正性与缜密性。

　　这是减少质疑的根本性途径。关键是把好两个关口：一是采购文件的制定关。招标机构应开展前期的标书论证工作，减少歧视性，给供应商平等的参与机会。二是把好开标、评标关。开标组织工作要规范、严谨，方能体现招标工作的严肃性；评标过程要加强对评标专家的管理，给供应商留下一个良好的印象。

　　只要采购机构掌握正确的方式方法，质疑问题就能得到圆满解决，不至于形成投诉。

　　三、从我们自身做起，从现在做起，法律没有规定的问题，在我们力所能及的范围内尽最大可能采取措施防范、规避，减少质疑，化解质疑

　　法律没有规定的我们自己制定——《政府采购中心供应商质疑投诉须知或程序规范》

　　俗话说，没有规矩不成方圆。我们要解决供应商质疑投诉问题，就必须要有规矩。政府采购活动在发达国家已有200年的历史，而在我国也不过5、6年的时间，我们应当正视我们正处于“摸着石头过河”的初级阶段，对于出现的法律没有明确规定的问题，一方面我们要理解；另一方面我们可以在既符合国策、符合法律未来发展方向，又能尽最大限度预防或解决纠纷的范围内，制定措施，只要我们的行为不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，我们都可以尝试的。

　　我个人认为，我们应当各部门加强沟通和联系，发现问题及时沟通，积极思考预防策略。根据监察处提供问题的思考，我建议我们首先自己完善关于供应商质疑条件处理程序等方面的法律漏洞的地方，草拟了一份《供应商质疑处理程序要求》，大家可以讨论一下，会有很多不足，很多地方可能与实际有差距，不要紧，物权法的出台经历了上百次的草稿与磨合，才姗姗出台，即使出台啦，还有许多不足之处有待于进一步完善，时代在不断的发展，法律的不断完善是一个规律，因此我们拿出的这个规范，也一样需要不断的完善。

　　某种意义上说，态度决定一切。相信在每一个人调整好心态后，我们的政府采购代理工作一定会上一个新的台阶，中国的政府采购活动必定会在阳光下熠熠生辉。谢谢大家！

　　【作者简介】

　　耿秀坤，1965年出生于沈阳市，现为辽宁同文律师事务所高级合伙人，一级律师。

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