关键词： 鉴定结论/证据形式/价值

　　内容提要： 鉴定结论作为一种特殊的证据形式，除具有一般证据的特性而外，它自身不仅具有工具价值，还具有内在价值。笔者认为鉴定结论的工具价值是通过其对庭审的功能表现出来，即补充法官认识的不足；其内在价值包括实质公正、形式公正和效率，它是职权主义下的鉴定结论与当事人主义下的专家证言两种制度改革应当追求的目标和方向。

　　一、鉴定结论的工具价值

　　在《简明不列颠百科全书》中，价值被区分为工具价值和固有价值，或者说作为方法的善和作为目的的善。所谓方法的善是说这种价值是方法性、手段性、工具性的[1].所谓目的的善，是说这种价值具有目的性，它本身是人们所追求的目的。工具价值是方法的善，固有价值是目的的善。鉴定结论的工具价值是通过其对庭审的功能表现出来。

　　“功能”在不同语境下有不同的解释，但就其本质而言是指把具体事物放在与之相关的整体环境、整体事物之中去考察这一事物与其整体的关系，即这种事物产生的后果在相关整体中所发挥的积极作用。西方学者丁·威尔逊将其定义为：“功能是指属于总体活动一部分的某种活动对总体活动所做的贡献。一种活动之所以持续下来，是因为它对整体生存是必要的。”[2]鉴定结论能够作为一种证据形式存在，就在于它对现代的诉讼活动（特别是庭审活动）是必要的。

　　法学家贝勒斯曾指出：“法律程序的内在目的是查明真相与解决争执。”[3]庭审的功能就是发现事实与定争止纷，从法社会学角度而言其功能是：“由于初审法庭无休止地处于债权人、债务人、业主、承租人、家庭、警察和罪犯所形成的社会生活激流的包围之中，因此把审判本身理解为不同社会现实之间的对抗，似乎是特别恰当的，在这样的背景下，法律意识形态努力把它的统治权威强加于所有来自法庭外部社会的各种社会关系、请求和愿望。”[4]

　　庭审是由认定事实和适用法律构成的，认定事实是审判的基础。所谓认定事实是指：为了证实作为诉讼的案件，由诉讼主体对证据资料所起的判断作用。从心理学上看，日本的博内博士认为：“解决问题的过程是由解决行为→解决意识→查证三个阶段组成”；西德的W·克泽尔认为该过程是：“认识问题→收集必不可少的资料→摸索和选择解决的可能性→对选择的评价、查证→判决。”[5]上述判断的形成必须根据经验法则并达到确信的程度。

　　经验法则是指社会生活中得到普遍承认的高度盖然性的法则，它是指在一定前提条件下可以表现出预期的结果的一定的、假定的命题。按惯例根据其内容一直分为“一般的经验法则”和“科学的经验法则”，由于科学的概念的不断扩展，很难将“一般的经验法则”和“科学的经验法则”加以区分，于是学者根据其做法将其分为“生活上的经验法则”和“通过实验有可能查证的经验法则”。因为后者可以通过实验推断出来，概念明确。前者的概念只能大致解释为“对健全常识的人来说能够理解的知识”。[6]因为经验的获得是受到社会生活环境、职业、教育等诸多方面的偶然因素制约，所以不同人之间所认为的经验法则存在差异，应当认识到这一点。无论是“生活上的经验法则”还是“通过实验有可能查证的经验法则”，对于法官而言，凡是需要由专门知识才能得到的经验法则，就都需要由专家来证明。因而，认定事实的鉴定，就是由专家提供他能确认的经验法则。鉴定结论这一证据形式是专家运用自己的知识对其它间接事实的综合判断后的说明，因而鉴定结论的功能是专家运用自己的知识通过判断补充法官认识能力的不足。

　　台湾学者陈朴生认为：“在证据法上鉴定结论的功能是补充裁判官之认识能力。事实之认定系基于推测实证事实存否之基础资料，依经验法则，论理法则，而判断要证事实之存否。……如缺乏特别法则上之知识，则由鉴定人依其学识经验，提出报告，以补充法院之知识。”大陆法系国家将鉴定人作为法官的辅助人，英美法系是以专家证人的形式出现。无论是鉴定人还是专家证人均具有可替代性，凡具有特别知识的人，对于鉴定事项均有鉴定能力，并就适用于事实的上位命题的特别知识经验提供报告。鉴定结论补充法官认识能力的不足的功能是通过鉴定人对鉴定事项的判断，鉴定判断是对鉴定人的主要要求、是鉴定结论在证据意义上的功能所指。大体上说，鉴定判断属于一种盖然性说明（Wahrs-cheinlichkeisaussage）[7].德国曾作出过大意如下的判决：“在审判中，要求绝对的确实性是不合理的，所以审判官只要在其认识能力和认识素材的可能范围内，作了应有的努力而获得高度盖然性的认识就可以了。”可以看出鉴定判断是合符庭审要求的。鉴定结论的判断的范围较广，但就判断功能而言不外乎是以原因判断、行为判断、结果判断和因果关系判断为主。

　　（1）原因判断。一切结果的发生均有其原因，如一旦发生被害结果，就可从被害结果中追查加害原因。但是，由于引起结果的原因很复杂，往往必须经过鉴定判断才能正确认识。引起结果的原因可分为人为与自然原因、单一与多个原因、外来原因与内部原因等等。

　　（2）行为判断。一切事件的发生均以行为存在为前提，行为人所实施的行为具有何种属性，经常成为鉴定人判断的对象。鉴定人对行为属性的判断可分为正当行为、异常行为、危险行为等。

　　（3）结果判断。一旦发生一定结果，往往需要鉴定人对结果的特征进行分析判断。鉴定人对结果的判断可分为必然结果、偶然结果、疏忽结果等。

　　（4）因果判断。大多数的鉴定事项要求对行为与结果的因果关系进行判断，即称为因果关系判断。原因与结果的关系包括有无因果关系、因果关系的程度进行判断。鉴定人对因果关系的判断可分为行为与结果有关、行为与结果无关、行为与结果有一定关系等。

　　（5）附加判断。附加判断是指在否定行为与结果有关后，对引起结果的其它原因或对发生结果进行评价的判断。可分为笫三人引发的结果、意外结果、原因不明的结果等。

　　鉴定结论补充法官认识不足的功能是通过鉴定判断得以实现，鉴定判断属于事实判断，不涉及法律判断。但如果鉴定判断认为因果关系存在，往往涉及责任的认定，可见鉴定判断并非纯粹的事实判断，实际上与责任判断具有密切联系。

　　二、鉴定结论的内在价值

　　鉴定结论补充法官认识不足的功能是其方法的善，即工具价值。这一证据固有的价值目标，也就是作为目的的善是什么呢？

　　（1）实现客观、公正。公正，或称正义，是古往今来司法永恒的主题，是司法的理念和追求，也是鉴定结论固有的价值目标。鉴定结论的客观、公正性如果受到社会的怀疑，就会失去社会的尊重和信任，同时会丧失其存在和运作的法理基石和社会基础。人们对公正的解释是仁者见仁、智者见智，各执一端，很难有一个统一的界定。尽管关于公正的解释具有令人迷惑的多样性，尽管人们对公正标准的判断和选择具有不可避免的多元性，但应当而且必须承认，基于人类本性的社会心理和实际社会生活的需要，存在某些最基本的令人类普遍认同的社会公正的准则。即如罗马法在其开篇给公正（正义）所下的定义：“长期和永恒的决心，要给每个人应得的东西。”就鉴定结论而言，就是实现其客观性。鉴定结论的客观性是指鉴定结论所判断确定的事实真实地反映被鉴定对象的本来面貌，不因鉴定人的态度、认识而产生虚假和歪曲，不因鉴定的客观条件的差异而对鉴定对象的认识产生偏颇，也不受司法人员或其他人的影响而改变结论的内容。要实现鉴定结论的客观、公正，依赖于程序的合理及操作的努力，前者又是后者的前提和条件：一个合理的制度可以促使甚至逼使他的参与者积极和正当的操作，保证认识的客观和处理的公正；而不合理的制度则不可避免地纵容和导致不公和腐败。例如：“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”的鉴定制度难以保正操作的正当性和结果的公允性，而“中立性”或“平等性”的程序设计是提供客观公正鉴定结论的必要条件。“中立性”的鉴定制度普遍要求鉴定人像法官一样保持中立的地位，有利于保障鉴定结论的客观性；“平等性”的鉴定制度可以为参与者的积极努力提供动力。鉴定制度设计的合理性，通过其补充法官认识之不足的功能的实现程度得以彰显。

　　鉴定结论的客观、公正体现的是一种“实质公正”，而就鉴定结论制作程序本身也具有独立的价值即所谓“形式公正”。鉴定制度是一种特殊的证明活动，鉴定结论的制作过程要求采用理性化的程序和制度，应使人们从程序推演本身获得对法律秩序公正性的认识和信心，同时使进入诉讼的双方的正当权益得到应有的尊重和维护。因而不得无理剥夺任何一方要求鉴定的权利。美国著名法官弗兰克法官曾说，司法不仅在实质上必须公正，而且在外观上的公正也是需要的，这就是“形式公正”所能发挥的作用。关于此下文将继续论述。

　　（2）实现效率。这里的效率价值具有几层含义：一是指鉴定结论自身的经济性，即投入产出比，以较小的成本，获得客观、公正的鉴定结论；二是指诉讼的经济性，即鉴定成本的投入是为了最大限度的避免错案的发生和保证司法证明方式的理性化；三是指鉴定结论形成的及时性，一方面应在法定时效内尽快完成鉴定，另一方面避免不必要的“重复鉴定”、“反复鉴定”；四是指鉴定结论保证诉讼的及时性，只有客观、公正的鉴定结论才能促使庭审能够较快的推进，使案件得到及时处理，不必要的“鉴定大战”只会延缓诉讼。

　　鉴定结论自身经济性的要求源于司法资源的有限性。无论是国家还是当事人支付鉴定成本，都应尽可能避免不必要的浪费。对国家而言，世界各国为了解决司法资源有限性与繁重的司法任务的矛盾，必须求助经济性原则及其相应措施。另一方面，对当事人和其他诉讼参与人而言，鉴定的经济性是必要的，因为鉴定而在时间、精力和财力上的耗费，对当事人来说也是越少越好。鉴定经济性还包含节制性的意义，即仅在法官对事实问题认识能力不足时才进行鉴定。

　　鉴定制度产生于人类证明方法从人证中心向物证中心转变的过程中，标志着人类司法证明方法的理性化，同时客观、公正的鉴定结论能有效地减少错案，这也是投入鉴定成本的依据所在。如刑事案件中DNA鉴定证据的运用，使无辜者受罚的可能性大大减少。错案的产生必然带来无效率，“每一个错误的判决都导致资源的无效率使用。”[8]

　　“迟来的正义就是非正义。”在法官认识能力不足时，鉴定的引入是为了迅速发现事实，解决纠纷，使正义以看得见的方式尽快实现。因而一方面要求及时进行和完成，另一方制作的鉴定要客观公正，否则旷日持久的鉴定必然影响诉讼的及时性。

　　经济性和及时性是效率的两个不可分的组成部分。在鉴定制度的设计和操作上贯彻效率价值应注意下面两个方面：一是鉴定程序的设计上，在确保公正的前提下尽量避免多头鉴定；二是要求鉴定人在接受鉴定委托后，在遵从鉴定事项的客观规律的前提下及时进行鉴定。公正与效率价值时常会发生冲突。不同的鉴定制度在价值选择上会表现出不同的价值倾向。职权主义下的鉴定结论表现出中立性，更倾向于追求实质公正和效率。当事人主义下的专家证言表现出平等性，更倾向于追求形式公正。

　　（1）职权主义下鉴定结论的内在价值

　　在现代诉讼中，存在两种基本的诉讼结构———当事人主义和职权主义，即对抗制与非对抗制，二者存在重要的差别[9].所谓职权主义的非对抗模式，其特殊是强调国家的职权作用，即由法官直接调查积极审判的法官职权主义，大陆法系国家一般属于职权主义诉讼模式。它强调国家正确解决社会冲突的职权和责任，要求这些机关依据其法律责任查明真相，最大限度地保护各种应当受到保护的社会利益。鉴定结论这一独立的证据形式就是职权主义诉讼模式的产物，它强调法官对鉴定的决定权，其鉴定结论表现出中立性，更倾向于追求实质公正和效率价值。

　　罗马法中有所谓“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古老的法谚[10].在大陆法系，通常都由法院决定是否实施鉴定，并指定鉴定人，如西德刑诉法笫73条第1款规定：“关于应传唤的鉴定人的人选及其人数，由审判官决定。”而且有的国家，如法国、德国还规定法官可以指挥鉴定。这种“一方鉴定”制度无疑能确保鉴定的迅速，但由于是法院指定的鉴定人，法官在认定事实时难免会对鉴定结论过分依赖。

　　在这种制度下，如何选任合适的鉴定人并让鉴定人保持中立成为最重要的问题之一。为了让鉴定人像法官一样保持中立的地位，对鉴定人规定了回避条款，鉴定人可以依照与法官相同的回避理由自行回避，当事人也有权要求鉴定人回避，回避的理由应当加以阐明。为了保证鉴定人中立，在刑事诉讼中鉴定人的报酬及鉴定所需的其他费用由国家支付。鉴定人的中立性有利于保障鉴定结论的客观、公正，实现其实质公正的价值目标。

　　为了实质公正的价值目标，给予了鉴定人较多调查和了解案件事实的权利。许多国家规定，鉴定人经法官批准，可以查阅卷宗、文件以及当事人提交的材料，可以参加对当事人的询问和调查证据的活动。鉴定人在进行鉴定时，委托鉴定机关必须提供所需的资料，当提供资料不充分时，鉴定人可以请求再提供资料或自行收集资料，目的是为了正确查明鉴定事项，获得客观公正的鉴定结论。然而，鉴定人过多地了解案件事实有产生偏见和预断的危险，如果把握鉴定人了解案件情况的范围值得研究。

　　综上所述，职权主义下的鉴定结论强调法官对鉴定启动的控制、鉴定人的中立，更多的是追求实质公正和效率。它的弊端也暴露无遗，一方面忽视诉讼双方当事人进行自行鉴定举证的权利，无疑是缺乏形式公正的，另一方面难以避免由于鉴定人过早或过多了解案件情况可能出现预断和法官过分依赖鉴定结论的危验。这些缺陷也是近年来大陆法系国家进行鉴定结论制度改革的方向和重点。

　　（2）当事人主义下专家证言的内在价值

　　当事人主义或称对抗制模式其特点是将诉讼双方视为法律地位平等的诉讼当事人，并以抗辩即诉讼对抗的方式推进诉讼，并从诉讼对抗中发现案件真实和妥当解决纠纷。这一诉讼模式有两个要点：一是“相对制度”，即强调相对和对立面的设立，由相对式抗辩，“使案件置于正反意见之间悬而未决，以防止任何轻率的结论，直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差别为止。”并由此形成一种相互制约的关系；二是“辩证思想”，即以相互对立的观点交锋，即抗辩求证为寻求真理的最佳途径。德国著名诉讼法学家赫尔曼说：“对抗制的精髓，就表现在辩证法式的辩论和对抗上。”哈佛大学基顿教授说：“审判是不相一致的事实陈述和法律理论之间的竞争。”[11]英美法系的专家证人制度，就是在这种诉讼模式和诉讼理念下产生的。

　　英美法系鉴定制度的特色，从历史上看是和证据法领域内的意见法则相联系而发展的，也是和鉴定人在诉讼结构上的当事人主义相联系而被赋予专家证人的地位的。英美法上，专家证人的意见陈述，形成意见证据排除法则的例外，称为专家意见，但通常被称为专家证言。当事人主义下的专家证言带有对抗制的鲜明特色。互相对立的当事人有权决定是否聘请专家、以及具体聘请谁作为专家，同时强调专家证言应遵从直接言词原则，也就是说受聘于一方的专家应以言词方式在法庭上表述自己的意见，同时接受交叉质问。这一制度使诉讼双方有机会聘请有利于己方的专家证人，拥有充分的参予机会，双方受到了平等对待。平等对待是“结予每个人以应得权益”这一正义原则的基本要求。英国有句古老的法律格言：“正义不仅应当得到实现，而且还应以人们能够看得见的方式实现。”只有双方均有权聘请自己的专家，争端双方才能确信自己受到了公正对待，使争议双方通过自己的行为而产生的结果容易感到公平和满意。可见当事人主义下非常重视双方的专家证言的平等性，追求形式公正的价值目标。

　　在当事人主义下，专家一旦被一方当事人聘用，那么在很多情况下专家就扮演起“具有专门知识的辩护人”的角色，从而表现出明显的倾向性。尤其是专家证人出庭法庭陈述专家证言时，通常聘请方要支付他（或她）报酬。在这种情况下，即使是无意识的，也会被指摘为有作出有利于己方当事人的证言的倾向。因而难以确保当事人主义下的专家证言的客观公正。同时对方为了反对这一专家证言，就也会聘请可以作出对自己有利证言的专家，其结果就成为“专家的争斗”。在这种情况下，法官、陪审员也没有能力作出那一方是正确的判断。尤其重要的是，如果一方当事人对另一方当事人聘请的专家的能力、资格、性格、偏袒性进行激烈的攻击，那么有能力作专家证人的人就会踌躇不决，以致不能达到补充法官认识不足的目的，而那些不是最优秀的科学家和专家反而成了最优秀的“专家证人”。当事人主义的专家证言的平等地对抗性带来“牙科医生式的诉讼作业”，即反复进行辩论，必然降低诉讼的效率。

　　不难发现，职权主义下的鉴定结论与当事人主义的专家证言各自对价值目标的倾向性带来了证据形式上的缺陷。完善的鉴定制度应在实质公正、形式公正和效率价值中寻找一个平衡点。可以考虑在确保鉴定人中立的情况下，双方在选择鉴定人问题上形成合意，同时对已形成合意的鉴定结论不需专家出庭作证。正如德国考夫曼教授所说：“合意是正当性的源泉；正当性是合意的界限。”公正与效率是职权主义下的鉴定结论与当事人主义的专家证言两种制度改革应当追求的目标和方向。

　　注释：

　　[1] 简明不列颠百科全书（4） [M].中国大百科全书出版社，1985. P. 306.

　　[2] 丁·威尔逊。功能分析介绍[ J].国外社会科学， 1986，（10）。

　　[3] [美]迈克尔·D·贝勒斯著，张文显等译。法律的原则[M].中国大百科全书出版社， 1996.37

　　[4] [英]罗杰·科特威尔著，潘大松等译。法律社会学导论[M].华夏出版社， 1989. P. 257.

　　[5] [日]上野正吉等。刑事鉴定的理论和实践[M].群众出版社， 1986. P. 82.

　　[6] [台]陈朴生。刑事证据法[M].三民书局， 1979. P. 418.

　　[7] Vg.l Ulrich Eisenberg， BeweisrechtderStpo， S. 573.

　　[8] [美]迈克尔·D·贝勒斯著，张文显等译。法律的原则[M].中国大百科全书出版社， 1996.24

　　[9]龙宗智、左卫民。价值理性与工具理性：刑事诉讼运作新机制评析[J].刑事法评论， 1997（1）。

　　[10] [日]谷口安平著，王亚新等译。程序的正义与诉讼[M].中国政法大学出版社， 1996. P. 270.

　　[11] 转引自乔恩·R·华尔兹著，何家弘译。刑事证据大全[M].中国人民公安大学出版社， 1993. P. 7.（西南政法大学·黄维智）