【内容提要】追缴违法所得是查办职务犯罪刑事案件中不可或缺的一个重要环节，本文拟理性分析司法实践中追缴职务犯罪违法所得的具体模式及其内陷性缺失，并就如何重新构建我国职务犯罪违法所得追缴工作机制模式进行粗浅的思考。

　　【关键词】职务犯罪 违法所得 追缴

　　以《刑事诉讼法》的修改为契机，我国刑事诉讼在提高诉讼参与人地位、保障诉讼参与人权利方面有了长足进步，但同时也凸显了一个重大缺陷，即过于关注“人”权利行使的正当化，忽略了对诉讼中“违法所得财物”处分的规范化研究【1】。追缴违法所得是查办职务犯罪刑事案件中不可或缺的一个重要环节，妥善处理职务犯罪违法所得是案件的质量保障，直接影响到当事人的切身利益和执法办案的社会效果及法律效果。但从我国刑事司法现状来看，因立法规范缺乏针对性和可操作性，导致在处理职务犯罪中违法所得问题时具有很大的随意性，呈现出各自为政的混乱局面，在一定程度上影响到检察机关的执法形象和社会公信力。因此，当前加强对职务犯罪中违法所得追缴问题的研究，具有很强的理论和实践意义。

　　一、职务犯罪违法所得的法理基础

　　我国法律对职务犯罪违法所得并没有明确的界定，立法对“违法所得”仅作了部分原则性规定。从散见于《刑法》、《刑事诉讼法》中的相关规定来看，我们认为，所谓职务犯罪违法所得，就是犯罪分子通过职务犯罪行为而获取的违法不当利益。

　　根据其具体形态，可细分为案内违法所得和案外违法所得。案内违法所得，是指检察机关在查办职务犯罪过程中，经由立案侦查、移送起诉并经法院最终认定的贪污、贿赂等犯罪所指向的涉案款物，主要包括赃款赃物及其孳息；案外违法所得，主要指检察机关在查办职务犯罪过程中，尚未进入刑事立案程序的初查等环节扣押追缴的相关款物以及虽已进入刑事立案程序，但没有最终认定为犯罪所得的涉案款物。其中，关于案内违法所得的处理，现行刑法、刑诉法及相关的司法解释已作了较为具体的规定，因此，本文所要讨论的重点是案外违法所得。从司法实践中来看，案外违法所得主要包括以下几种情形：一是不起诉案件中违法所得，二是撤销案件中的违法所得，三是检察机关认定的违法所得，四是检察机关认定为赃款赃物，移送起诉后未被法院认定为犯罪所得的违法所得。

　　二、职务犯罪违法所得追缴模式之剖析

　　现行法律对职务犯罪违法所得的追缴并无明确规定，在司法实践中，现行追缴模式往往是实践部门在具体工作中的总结，一般而言，追缴方式有如下几种：

　　（一）直接追缴。这是最为常见的追缴方式，即检察机关侦查部门在确定犯罪嫌疑人涉嫌职务犯罪的基本事实后，依法定程序直接作出处理决定，对其违法所得进行追缴并上缴国库【2】。司法界也大都认为此举非但有利于案件的顺利查处，也符合利益平衡的实际需要。

　　（二）委托追缴。即检察机关与当地财政部门协商，由检察机关接受财政部门委托的形式，使用财政部门统一印制的代收罚没款手续，追缴犯罪嫌疑人的违法所得，定期上缴国库。这种方式有利于防止个别单位擅自使用涉案款项的不规范做法，但也有明显弊端，即在追缴违法所得时一般没有相应的行政处罚决定书，这显然是不符合代收行政罚没款的相关程序，容易引发不必要的纠纷。

　　（三）移送追缴。移送追缴主要包括两种情形：一是直接移送追缴，即检察机关提出相应的处理建议，将案件和涉案款物移交审计、财政、监察等有关行政执法机关处理。这种方式虽然体现了行政执法与刑事执法相衔接的要求，但简单把追缴违法所得当作一种行政处罚措施，显然有以偏概全之嫌。二是间接移送追缴，即侦查机关在侦查过程中发现犯罪嫌疑人的违法所得不在本辖区之内，根据诉讼经济的原则，移送当地检察机关进行追缴。

　　三、职务犯罪违法所得追缴模式之内陷性缺失

　　（一）立法不完备。我国相关法律、法规仅对追缴违法所得作了部分原则规定，其他诸如“违法所得”的界定、追缴范围、追缴程序的运作等存在明显的立法空白。扣押、冻结款物既可能包括犯罪所得，也包含其他违法所得。但现行立法并没有对犯罪所得、违法所得进行严格区分，导致司法实践中对处置违法所得（包括追缴）出现一些不规范的混乱局面。

　　（二）追缴意识不端正。在司法实践中，往往存在两种极端的思想意识：一是部分地方或干警存在重追究刑事责任、轻追缴违法所得的错误意识。事实上，查实并追缴违法所得既是突破案件、获取和固定证据，进而准确认定犯罪事实的重要环节，又是深挖犯罪、扩大战果的重要手段，同时又能为国家挽回经济损失，不使犯罪分子在经济上获得非法利益。二是部分地方或干警一味考虑部门利益，一味强调增收创收，越权或越程序追缴违法所得，随意侵害诉讼当事人的合法权益，在一定程度上影响到检察机关的执法形象和社会公信力。

　　（三）执行主体混乱，执行程序不规范。由于立法上的混乱，导致司法实践中违法所得追缴的执行主体不明和执行程序的不规范。对哪些违法所得应当予以追缴，由哪个部门追缴及依据何种程序来追缴等，各地检察机关在确定操作规程时往往是五花八门，有时甚至出现同一个市不同辖区就追缴的具体规定也大相径庭的现象，在一定程度上影响了检察机关打击职务犯罪活动的严肃性【3】。个别地方出于经济利益的驱使，甚至在案件初查阶段就对犯罪嫌疑人的违法所得作出追缴没收处理等。

　　（四）惩戒机制和权利保障失衡。对违法处分扣押物的行为，我国相关法律作了部分规定，如《国家赔偿法》就刑事赔偿问题明确规定，违法对财产采取查封、扣押、冻结等措施的，受害人有获得赔偿的权利。但现行法律对违法追缴行为并没有纳入刑事赔偿的诉讼轨道，缺乏有效的监控，尚未建立程序性的惩戒机制。“追缴”一词在《刑事诉讼法》中甚至没有得到相应的体现，对被害人的合法财产如何返还也没有相应的规定，对诉讼当事人因非法追缴而造成的款物损毁如何保障也未提及等。

　　四、完善职务犯罪违法所得追缴机制之具体设想

　　职务犯罪违法所得的追缴关系到党和国家反腐败斗争的成败，是检察机关必须认真对待一项重要工作。笔者拟结合相关法律和司法实践，对完善职务犯罪违法所得追缴工作机制作粗浅的探讨。

　　（一）完善立法，为构建职务犯罪违法所得追缴机制奠定基础

　　1.从立法上保障检察机关办公办案经费。从经济学角度分析，执法行为具有很大的正向外部效应，其行为价值不能用简单的投入一产出公式所能计算和衡量。因此，检察机关作为“社会正义的守护神”，是公共财政所应必须保障的部门。只有办案经费得到充分保障，才能使职务犯罪违法所得追缴工作做到统一、规范、有序，避免出现为本部门经济利益办案和追缴违法所得的情况发生。

　　2.尽快规范职务犯罪违法所得追缴的统一法律文书。在司法实践中，除了扣押、冻结、退还环节有统一的法律手续外，有关犯罪违法所得的追缴等处理环节，并没有统一明确的法律文书。建议高检院在充分调研的基础上，先确定几个试点院，着手制定统一的职务犯罪违法所得追缴法律文书，对法律文书的内容、格式、审批程序等作出明确规定，待时机成熟后，再全面推广普及。

　　（二）明确职责，合理界定违法所得追缴的适用范围及期限

　　追缴权可分为追缴决定权和追缴执行权。司法实践中，由职务犯罪行为产生或犯罪行为所得之赃款赃物一般是作为物证被扣押、冻结并用于庭审，最后由审判机关在判决书中一并判处，行使追缴决定权的机关是审判机关，侦查部门和公诉部门则行使追缴执行权（已移交的，审判机关行使移交部分的追缴执行权）。而由犯罪行为产生或犯罪行为所得之外的其他违法所得财物，由于不承担证据功能，侦查部门或公诉部门一般决定并执行追缴或直接退还给受害人（或单位），也就是说，侦、诉机关对职务犯罪中违法所得既行使决定权又行使执行权。这种追缴主要发生在贪利性犯罪案件之中，因此，职务犯罪违法所得追缴的适用范围主要包括：（1）因犯罪分子的犯罪行为而产生的违法所得，对于被判决无罪的被告人或犯罪嫌疑人的其他违法所得，自不应列为被追缴的对象；（2）相对不起诉案件中犯罪分子的违法所得，即对于犯罪情节轻微，危害不大，人民检察院依法作出不起诉决定的，对被不起诉人的违法所得应当予以追缴；（3）撤销案件中的违法所得，这主要是指因犯罪嫌疑人死亡而撤销案件或《刑事诉讼法》第15条规定的情形而撤销案件的，对其违法所得应予追缴；（4）检察机关认定为赃款赃物，移送起诉后未被法院认定为犯罪所得的违法所得。

　　此外，对职务犯罪违法所得的追缴期限也应当明确。根据有关的司法实践，一般情况下，追缴违法所得应在刑事案件终审判决作出之日起一个月内完成，对检察机关作不起诉或撤案处理的，也应当在作出决定之日起一个月内完成。

　　（三）确认职务犯罪违法所得的追缴程序

　　1.案内违法所得的追缴程序

　　如前所述，由于案内违法所得主要表现为直接的犯罪数额或犯罪所得，对其追缴主要是依据刑法、刑诉法及相关的司法解释来处理。由于这一处理原则和具体处理要求在上述法律、法规中规定得较为具体，本文不再累赘。

　　2.案外违法所得的追缴程序

　　一是相对不起诉案中违法所得的追缴。根据《刑事诉讼法》第142条的规定，因情节轻微等检察机关对案件作出相对不起诉决定的，对扣押、冻结、查封的涉案款物，经审查后，如属于当事人的合法财产，则应依法返还。若认定属于其他违法所得的，需要没收的，检察机关应当及时作出追缴决定，将上述违法所得上缴国库；如需返还被害单位的，则应提出检察意见，根据案件的不同性质和管辖权限移送有关主管部门进行处理，有关主管部门作出处理后应当将处理结果及时通知检察院机关。

　　二是撤销案件中的违法所得。这里又分两种情形：对因犯罪嫌疑人死亡而撤销案件的，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第239条的规定，在无罪推定的司法原则下，如检察机关认为涉案款物应予没收或返还被害人，则应申请人民法院裁定，这一点在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第294条可得到印证。在此种情形下，对违法所得的处理权属于人民法院，由检察机关根据人民法院的裁定结果对违法所得予以追缴或者返还被害人。对因《刑事诉讼法》第15条规定的其他原因撤销案件的，因此种情形下并不表明犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，而是根据《刑事诉讼法》的特别规定不追究其刑事责任，因此撤销案件的决定权在于检察机关，对涉案款物的最终处理权自然也在于检察机关。检察机关根据案件的具体情况，可直接决定返还被害人或提出检察建议移交有关主管部门处理，也可作出追缴决定并上交国库。

　　三是未被认定为赃款赃物的违法所得。这里也分为两种情形：对检察机关在审查起诉阶段认定的违法所得，在这一阶段检察机关已有足够的证据对涉案款物是否违法所得作出准确认定，检察机关可以在法院对涉案的赃款赃物作出最终处理后，对其他违法所得作出追缴决定上交国库或返还有关单位和个人。而对于法院判决未予认定是赃款赃物的违法所得，因此时案件已从检察机关移送至法院，按照诉讼经济的原则，应由法院处理为宜。

　　3.违法所得追缴的例外程序

　　一是对犯罪嫌疑人在逃或丧失诉讼行为时违法所得的追缴。在此情形下，虽然刑罚的对象暂时缺位，可以暂时不予定罪量刑，但这并不意味着刑罚的灭失或中止，在现有证据足以印证犯罪嫌疑人犯罪事实的前提下，仍然可以对其涉案款物先予处罚。检察机关应当根据案件的证据材料，确认涉案款物的性质，如认定为违法所得需要没收的，则依法作出追缴决定并上交国库。

　　二是对犯罪嫌疑人非财产性利益等违法所得的追缴。职务犯罪中所获取的非财产性利益，按其是否可逆转又分为两种：一种是违法获取就业、调动工作、调换工种、职务升迁等利益，对犯罪嫌疑人获取的这类可逆转非财产性利益，可直接责令其恢复原状；第二种是违法获取超生子女、已完成学业的进修培训等利益，对犯罪嫌疑人获取的这类不可逆转非财产性利益，可直接对犯罪嫌疑人处以相应的经济制裁，并在量刑时作为加重处罚的情节。

　　（四）职务犯罪违法所得追缴的监控机制

　　一是建立追缴决定权和追缴执行权分离机制。在检察机关各业务部门中强化内部监督，能够有效地防止和遏制违法违纪行为，确保检务公开。在职务犯罪案件查处过程中，对依法扣押或冻结的涉案款物，侦查部门如认为需要作为违法所得追缴的（这里所指不包括认定犯罪所得移送法院判定的那部分赃款赃物），应当在案件终结后及时提出书面建议，移送本院公诉部门审查确认。公诉部门审查后认为符合追缴条件的，报请主管检察长审核，由检察长或检察委员会作出决定。

　　二是构建违法所得追缴公开审查机制。职务犯罪违法所得追缴，应当充分考虑被追缴对象的权利和检务公开的司法原则，在执行追缴时建立违法所得追缴公开审查机制，在作出追缴决定之前，由检察机关公诉部门负责主持，侦查案件的承办人、案件当事人、律师（当事人委托的律师或代理人）、人民监督员等参加，双方可就拟予追缴的财物及有关证据材料进行质证，公开听取当事人及人民监督员的意见。在综合考虑各方意见的基础上，检察机关最终作出是否予以追缴的决定。

　　（五）职务犯罪违法所得追缴的保障机制

　　一是建立追缴申诉机制。追缴申诉机制，又可称为追缴异议程序，许多西方国家法律都有类似的规定。如《德国刑事诉讼法典》第434条规定，没收当事人可以在程序的任何阶段委托律师、可以被选任为辩护人的其他人员作为自己的代理人，维护其财产权利【4】。我们认为，可以借鉴国外立法体例，构建追缴申诉机制。当事人不服检察院追缴决定的，可以在7日内向作出决定的检察院或直接向上级检察院申诉。作出决定的检察院接到申诉后，应更换承办人进行审查，并由控申部门具体负责办理并负责答复。对申诉结果仍不服的，可向上级检察院申诉。这样既能保障当事人的合法权益，又有利于节约司法成本，保障诉讼程序的顺利进行。

　　二是完善追缴惩戒机制。任何一项法律制度，要想得到确实有效的执行，都必须明确法律责任，这种法律责任又称为惩戒机制，主要是针对刑事诉讼程序中的违法行为而发生的程序性法律后果。一旦发现追缴过程中存在徇私舞弊等违法情形，或恶意串通损害国家、集体及第三人合法权益时，被追缴当事人及其法定代理人均可在追缴决定作出之日起两年内及时向检察机关控申部门控告或申诉，检察机关也可由纪检监察部门主动排查，查证属实的，应当撤销相关追缴决定，及时将涉案款物发还当事人或有关单位，并依法追究有关当事人的法律责任。

　　注释：

　　【1】刘立宪、张智辉：《司法改革热点问题》，中国人民公安大学出版社2000年版。

　　【2】曹云清、钟玉林、金麒：“追赃制度研究论纲”，载《政法学刊》2002年第1期。

　　【3】吴山：“追缴赃款赃物的实务困境及制度完善”，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第6期。

　　【4】徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第86页。