第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪

　　1、生产、销售伪劣商品罪

　　（1）生产、销售伪劣商品罪核心一方面注重各罪构成标准（一个数额犯、一个行为犯、三 个危险犯，其它都是实害犯），另一方面是对第149条生产销售伪劣产品罪的掌握，其有两层含义：一是生产、销售，从第14l条至第148条所列特定伪劣商品，同时销售金额在5万元以上即同时构成第140条的生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条各该条的犯罪时，遵循重法优于轻法的原则，依照处罚较重的规定。 定罪中作为生产销售伪劣产品罪的构成要件的销售金额理当包括因签订合同而即将获得的销售额（或销售合同上规定的货款）。

　　注意：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

　　（2）生产销售假药罪：此罪是危险犯。，就本罪而言，是否足以严重危害人体健康，也不一定取决于是否已经销售假药。只要生产假药后处于随时可能销售的状态，就应认为足以严重危害人体健康。（其中假药指冒充的药和没有取得批号的药，足以严重危害人体健康指足以造成轻伤害以上损害结果，例如假的急救药或有毒的假药，例：生产的假药如果不会危害人体健康，如果销售数额达到5万，只能定生产销售伪劣产品罪。）

　　（3）生效销售劣药罪：此罪是结果犯，必须造成严重后果；所谓劣药是指过期药，或有效成分不足；注意此罪和生产销售假药罪的区别

　　（4）生产销售不符合卫生标准的食品罪，此罪是危险犯。

　　（5）生产销售有毒有害食品罪是行为犯，注意和投放危险物质罪的区别；（例：投毒方法偷别人的羊拿到市场去卖，构成盗窃和销售有毒有害食品罪，属于牵连犯，从一重。）

　　（6）生产销售不符合标准的医用器材罪，此罪是危险犯。

　　2、走私犯罪（这里所说的走私，不包括走私毒品）

　　（1）走私犯罪中，注意走私不同的对象成立不同的罪名、同时构成要件也不同，第151条第2款规定的走私文物罪与走私贵重金属罪中，该走私行为与其他走私犯罪中的走私行为有所不同，其仅限于非法出口（境）的行为，而不包括入口（进口）的行为，即走私文物与走私贵重金属的行为是一种单向而非双向的行为。走私废物罪只打击进境不打击出境。（注意：此处不是进口和出口）

　　（2）注意：走私淫秽物品罪是目的犯。走私武器指的是现代军火。走私原子弹不是走私核材料，而是走私武器。走私假币指的是可以在国内流通兑换的货币；

　　（3）走私普通货物物品罪包括普通物品和限制流通与禁止流通的物品。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

　　（4）变相走私：未经海关允许且未补缴税款，在境内出售保税、减税、免税的进口货物

　　（5）间接走私：

　　（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；―――第一手购买者

　　（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。――预备行为

　　（6）与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

　　（7）武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚（走私武器、弹药罪。情节严重的无期、死刑，并没收财产）

　　（8）走私又暴力抗拒缉私的按走私罪与妨碍公务罪数罪并罚（同一行为触犯几个走私罪的，按想像竞合从一重）

　　3、妨害对公司、企业的管理秩序罪

　　（1）虚报注册资本罪；虚假出资、抽逃出资罪：虚报注册资本，既可以表现为没有达到登记注册的资本数额，却采取欺诈手段证明达到了法定数额；也可以表现为虽然达到了法定数额却虚报具有更高数额的资本。

　　（2）公司、企业人员受贿罪；向公司、企业人员行贿罪

　　（3）非法经营同类营业罪

　　（4）为亲友非法牟利罪

　　4、破坏金融管理秩序罪

　　（1）货币犯罪：

　　货币的含义：国内能够流通兑换

　　伪造：是指用不是货币的原料制造；

　　变造：是指在真货币上进行加工；

　　使用假币罪（此罪是诈骗罪的特别法，因此行为人通过使用假币诈骗的不定诈骗罪），使用的是假币，因此不能是变造币，“使用”指要进入流通领域（流通或兑换）――如用假币去赌博、行贿、缴纳罚款、购买物品等，都属于使用假币。

　　伪造、出售、购买、运输、持有、使用行为之间的关系↓

　　伪造货币又出售、运输、持有、使用的，按吸收犯定伪造货币罪从重处罚；

　　伪造货币又购买假币的数罪并罚；

　　购买假币又出售、运输、持有、使用的构成一罪，定出售、购买、运输假币罪（因为此罪是选择性罪名，但前提是同一笔假币，否则需要并罚）

　　购买假币又使用的按吸收犯，定购买假币罪且从重处罚

　　出售假币又使用假币的，必须数罪并罚。因为没有牵连吸收关系

　　使用假币又出售假币，但对假币来源不明的，直接以使用假币罪和出售假币罪数罪并罚

　　出售、购买、运输假币罪；持有、使用假币罪；都只限于伪造的货币，不能是变造货币

　　在出售假币时被抓获的，除现场查获的假币应认定为出售假币的犯罪数额外，现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币，亦应认定为出售假币的犯罪数额：但有证据证实后者是行为人有实施其他假币犯罪的除外。

　　（张明楷个人观点：画家画货币欣赏，伪造不存在面额的货币，都构成伪造货币罪，因为伪造货币罪不是目的犯，侵犯的是政府的公信力）

　　（2）用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪（第187条）（体外循环）

　　本罪构成，应当从以下三个方面考察：

　　→是否具有牟利的目的；必须以牟利为目的

　　→是否记入金融机构的法定账户。不记入金融机构的法定账户是本罪构成的前提条件；

　　→客户是否知道其存款没有记入金融机构的法定账户，即是否与客户沟通。金融机构只要以牟利为目的，将没有记入单位法定账户的资金非法拆借、发放贷款，无论是否与客户相沟通，都构成本罪。而金融机构的工作人员只有与存款客户相沟通，没有将存款资金记入金融机构的法定账户，才构成本罪。因为，客户不知道其存款没有记入金融机构法定账户，那么金融机构工作人员的行为仍然代表着金融机构，无论被非法拆借、发放贷款的资金能否收回，金融机构都必须承担相应的民事法律责任；被金融机构工作人员用于非法拆借、发放贷款的资金实际上是金融机构的资金，这种行为只能根据案件的具体情况，以挪用公款罪、挪用资金罪或者其他犯罪论处。

　　（3）违法发放贷款行为的定性——因发放的对象不同而构成犯罪的条件有所不同

　　违法向关系人发放造成较大损失；违法向其他人发放造成重大损失

　　（4）逃汇罪的主体：公司、企事业单位（不再限定为国有）

　　非法买卖外汇定为非法经营罪；骗购外汇的构成骗购外汇罪

　　（5）洗钱罪―――其上游犯罪是特定的

　　（毒品、走私、恐怖组织、黑社会组织的违法所得及其收益）属于窝藏赃物罪的特殊法

　　（6）其他：（了解）

　　A、高利转贷罪：目的犯――以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人

　　B、非法吸收公众存款罪：不特定对象―――地下银行，不以非法占有为目的

　　C、伪造、变造金融票证罪―――注意：包括伪造信用卡的

　　D、内幕交易、泄露内幕信息罪

　　5、金融诈骗罪

　　本类罪与诈骗罪的关系：金融诈骗罪与诈骗罪是法条竞合，特殊法优于一般法，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。

　　（1）集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别：共性都是向不特定的人集资；但集资诈骗是非法占有为目的，非法吸收公众存款罪只是想低息揽储，高息放贷

　　（2）贷款诈骗罪：单位不能构成，只能由个人构成；注意：此罪必须以非法占有为目的

　　（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；

　　（二）使用虚假的经济合同的；

　　（三）使用虚假的证明文件的；

　　（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；

　　（3）金融票据诈骗罪：包含汇票、本票、支票的伪造、变造、冒用

　　（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；

　　（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；

　　（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；

　　（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；

　　（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。

　　（4）金融凭证诈骗罪：使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；注意此罪只包含伪造、变造，如果是冒用构成诈骗罪；

　　（5）有价证券诈骗罪：只包含，使用变造、伪造的国库券和国家发行的有价证券；

　　（6）保险诈骗罪：注意主体特殊（投保人、被保险人或者受益人）、数罪并罚问题、单位可以构成此罪、保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。国有保险公司内部人员骗领保险金的构成贪污罪，非国有保险公司的内部人员构成职务侵占罪。

　　（7）信用卡诈骗罪：

　　刑法196条、（第五修正案第2条）有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的

　　（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

　　（二）使用作废的信用卡的；

　　（三）冒用他人信用卡的；――――冒用信用卡诈骗的，受骗人没有遭受损害，受害人没有受骗；属于典型的三角诈骗；注意：这里的冒用信用卡必须是真实有效的，无论真信用卡来源，只要冒用即可；但盗窃、抢劫的除外

　　（四）恶意透支的。

　　前款所称恶意透支，是指（合法）持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

　　盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

　　信用卡来源于美国，在美国信用卡风险是由银行承担，但在中国是持卡人承担；

　　在刑法中“信用卡”并不代表财产权，而是相当于一把电子钥匙。

　　刑法规定的“信用卡”，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡

　　盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚（盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。）。

　　注意：盗窃信用卡并使用的，这里的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡，如果盗窃伪造或作废的信用卡并使用的，应认定为信用卡诈骗罪（属于196条1、2项）；

　　行为人盗窃并使用信用卡后又“恶意透支”的，应按盗窃罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚。 此处的恶意透支，和196条第四项的恶意透支不同，只是冒用他人信用卡行为，是一种广义的恶意透支行为

　　仅以盗窃、抢劫、诈骗他人信用卡为目的，事后又没有使用的，如无其他情节，一般不构成罪，但是如果数额较大的，则可能构成非法持有信用卡罪或持有伪造的信用卡罪

　　实践中常常发生抢劫信用卡的案件。如果仅抢劫信用卡并使用的，应认定为抢劫罪；

　　《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》2005-06-08实施

　　六、关于抢劫犯罪数额的计算

　　抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。所抢信用卡数额巨大，但未实际使用、消费或者实际使用、消费的数额未达到巨大标准的，不适用“抢劫数额巨大”的法定刑。

　　为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额；为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。

　　抢劫存折、机动车辆的数额计算，参照执行《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。

　　6、危害税收征管罪的问题：

　　（1）偷税罪的构成（1万以上且占应缴税款10%以上，或者因偷税被税务机关给与二次以上行政处罚又偷税）；

　　（2）暴力抗税的处理（实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。过失致人死亡的按想像竞合从一重，只定抗税罪。与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。）；注意：抗税罪不能由单位犯罪

　　（3）第204条第2款的问题——以偷税罪与骗取出口退税罪实行并罚，理论上一般认为这种情形属想象竞合犯但却并罚、因而是一立法上的特例。（纳税人缴纳税款后，采取欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照【偷税罪】的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照【骗取出口退税罪】的规定处罚。）

　　（4）发票犯罪：

　　犯罪对象：增值税专用发票、可以骗取出口退税、抵扣税款的发票（刑法规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证）、

　　其他发票犯罪行为：虚开、伪造、出售、购买（虚开和出售吸收―――买非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】、第二百零六条【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】、第二百零七条【非法出售增值税专用发票罪】的规定定罪处罚。）

　　盗窃、骗取增值税专用发票或其他发票行为的定性：（第210条——仍定盗窃罪或诈骗罪以发票的张数定罪）。

　　（5）行为人非法购买并使用武装部队车辆号牌，情节严重，同时不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，构成偷税的，应以非法买卖军用标志罪与偷税罪实行并罚

　　7、侵犯知识产权罪：

　　（1）假冒注册商标罪：（未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的；相同：指完全一样、视觉上基本无差别）

　　（2）销售假冒注册商标商品罪和生产销售伪劣产品罪的以假充真行为，属于吸收犯从一重

　　（3）假冒专利罪：必须是他人已有的真实有效的专利，

　　（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；

　　（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；

　　（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；

　　（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

　　注意：如果连专利号都是是自己假造的，则不构成此罪

　　（4）侵犯著作权罪：此罪以营利为目的；了解罪名：销售侵权复制品罪

　　构罪要件：违法所得3W以上、营业金额5W以上、书的印数1000份以上；

　　（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

　　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

　　（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的（注意：不是诈骗罪）。

　　韩的个人意见：如果假冒的“他人”已经死亡的，则构成诈骗，如假冒唐伯虎的画出售

　　（5）侵犯商业秘密罪：

　　公司、企业工作人员因为职务或者业务知悉商业秘密内容后，擅自将商业秘密出卖给他人，并将非法所得据为己有或者使第三者所有的，应根据情节与主体身份，认定为贪污罪或者职务侵占罪。

　　商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　8、扰乱市场秩序罪：

　　了解些罪名（发布虚假广告罪；损害商业信誉、商品声誉罪；串通投标罪）

　　（1）合同诈骗罪：区分合同诈骗罪与诈骗罪时不能简单地以有无合同为标准。

　　合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由本罪性质决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。

　　（2）强迫交易罪：本罪的法益主要是自愿、平等交易的市场秩序，而抢劫罪的法益是财产与人身权利；本罪的法定刑低，且情节严重才构成犯罪，抢劫罪的法定刑高，且不以情节严重为要件。这是区分本罪与抢劫罪所必须把握的两个关键点。首先，由于本罪属于破坏市场秩序的犯罪，故只有在经营或交易活动中才可能发生本罪。换言之，主体是否经常进行商业活动，或者以商业盈利为生，影响着强迫交易罪成立与否的判断。其次，本罪的暴力、胁迫的内容与程度应当低于抢劫罪。即暴力的内容不得达到轻伤程度（否则与故意伤害罪不协调），暴力、胁迫的程度不得达到抢劫与敲诈勒索的程度。最后，本罪虽然可能表现为强迫他人以不公平价格买卖商品、提供或者接受服务，但这里的“不公平价格”也只能略高于公开价格。如果以暴力、胁迫为手段，以商品交易为借口侵犯财产的，则应认定为抢劫或敲诈勒索等罪。

　　9、非法经营罪的扩大化问题（旧刑法中的“投机倒把罪”的变种）

　　A、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　B、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　C、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；

　　（1）在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序情节严重的，定非法经营罪（1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条）；注意：必须为卖为目的的购买行为成立本罪，但单纯的购买行为 不成立本罪

　　★（2）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，严重扰乱社会秩序的，定非法经营罪。

　　根据1998年12月11日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，与出版物有关的两种情形，应按非法经营罪定罪处罚：一是经营出版物的内容违法，即经营具有反动性政治内容出版物（定煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪）、侵权复制品（定侵犯著作权罪）、淫秽物品（定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪）、歧视、侮辱少数民族内容的作品（定出版刊载歧视、侮辱少数民族作品罪）、以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物；第二种情形：出版程序违法（资格违法），即未经国家出版主管部门批准而擅自从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。

　　（3）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，定非法经营罪（1999年全国人大常委会《刑法修正案》第8条）；

　　（4）违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序的，定非法经营罪（高法2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条）；

　　（5）传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序、情节严重的，定非法经营罪（高法2001年3月29日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》）；

　　（6）未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗（即“瘦肉精”）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以及在生产、销售的饲料中添加“瘦肉精”等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的（最高人民法院、最高人民检察院2002年8月16日《关产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的孵释》第1条、第2条）；

　　（7）违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的（最高人民检察院2002年9月13日《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律

　　若干问题的解释》第l条）：可能和生产销售不符合卫生标准的食品罪想像竞合

　　（8）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚（根据最高人民法院、最高人民检察院2003年5月15日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条）；

　　（9） 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。（根据最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）。