【摘要】中国的集体林地所有权并非真正意义上的民事权利，这导致对集体林地所有权私法保护手段的缺失。为弥补公法手段保护该项所有权的不足，保证集体林权改革的进行和森林资源的可持续发展，需要完善集体林地所有权。对所有权的主体代表即集体经济组织进行法人化的改造，使其成为可以行使各项所有权权能的主体；对该项所有权的各项权能进行完善，发挥集体林地的经济价值和生态价值，并利用消极权能进行该项权利的私法保护。
【英文摘要】Chinas collective ownership of forest land is not the true sense of civil right, which leads to Lack of private means to protect the　collective ownership of forests land. To make up for the public means ,giving guarantee to the reform of collective forest and sustainable development of forest resources,we need to improve the collective ownership of forest land;We should transformate the collective economic organization into corporate, so that it can exercise the power of right; perfect the power of the ownership, so that collective forest land can be made use of its economic value and ecological value ; use the Negative power to protect the rights in private means.
【关键词】集体林地所有权；集体经济组织；权能
【英文关键词】 collective ownership of forest land；collective economic organization；the power of right
【写作年份】2009年
 【正文】
集体林地，是指林地中属于集体所有的那一部分。根据《土地管理法》的规定，农村和城市郊区的土地，除属于国家所有的以外，属于农民集体所有。作为一种重要的土地资源，新颁布的物权法也确认了农民集体对林地的所有权。但现实中存在大量集体林地被非法征占用的现象，作为所有权主体的农民集体却几乎没有提出过侵权之诉。这一林地所有权为什么没有得到应有的保障呢？本文将围绕这一问题展开，探讨集体林地所有权的完善之途。

一、完善集体林地所有权的意义

完善集体林地所有权，在现阶段的中国具有十分重大的意义，其直接关系到林地所有权私法保护手段的运用和林地的可持续发展。

（一）弥补公法手段保护集体林地所有权的不足

本应属于民事权利范畴的集体土地所有权并非法律上科学的、准确的所有权形态，只不过是政治上的集体所有制未经法律技术处理在民事法律领域的直接反映。 [1](P28)正因为集体林地所有权还不是完全意义上的所有权，现行集体林地所有权主要通过公法手段予以保护。相关制度有林地用途管制制度和使用林地审批制度。 [2](P29)但用公法手段保护民事权利不可避免的存在问题。

首先，公法保护更多体现的是一种国家意志而不是集体林地所有权人的意志。虽然国家规定了许多保护林地的法律，如对林地的征收，征用要符合法定的条件，按照法定的程序并给予一定的补偿。但是这种规定是国家基于国家利益的维护，而对林地征占用所做的一种限制。当其他更为重要的国家利益需要牺牲林地资源去满足时，国家自然会在利益衡平后做出不利于林地资源保护的决策。此时若没有真正意义上的所有权人来保护林地，那么林地就将是任人宰割的鱼肉。

其次，不同行政部门在林地保护中配合不到位，越权行政导致林地被侵占的现象时有发生。根据现行的《森林法》，用地单位要占用或征用林地，必须先向县级以上人民政府林业主观部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书后，才可以凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或征用林地未经林业主观部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。法律可谓规定的很明确，为了保护林地的生态价值，将林业部门的同意作为林地占用或征用的前置程序。但现实中，却常常出现林地占用或征用申请人未经林业主观部门同意，直接在土地部门获得审批的情形。此时，虽然按照法律，土地部门的行为是无效行政许可，但因为林业部门不能成为行政诉讼的原告，其不可能对土地部门的违法许可行为提起行政诉讼。而有权提起诉讼的集体林地所有权人却是主体缺位，土管部门的这一无效的行政行为在仅有公法保护林地所有权的中国往往不能得到确认。

也有人提出通过完善相关法律的方式，在公法保护手段的范围内对部门之间不协调的问题进行解决。笔者调研时遇到林业部门的工作者就认为，之所以会出现土管部门越权审批的问题，是因为《森林法实施条例》只规定了行政相对人的责任，却没有对土地部门违反规定予以行政许可的行为规定相关的责任。所以应该在《森林法实施条例》中增加土管部门相关责任的规定。但笔者认为这并能从根本上解决问题，因为责任仅是一种事后的救济途径，损害造成后很难恢复。而且要追究一个行政部门的责任，即使有法律的规定，在现实中还是十分困难的。

最后，政府的有限理性和权力寻租可能性的存在，往往使公法手段成为保护集体林地所有权的“镜中花”，“水中月”。虽然法律可以规定很完善的条文，但在实际运行的过程中，各种问题都突出出来。即使是以保护林地为宗旨的林业主管部门，其也存在自身执法犯法的问题。有的基层林业部门审查把关不严, 甚至帮助用地单位弄虚作假骗取审核同意或批准。有的不按照规定如实上报地类, 将防护林改为用材林, 将有林地改为疏林地; 有的不如实上报面积, 划整为零; 有的擅自改变建设项目的性质。将非直接为林业生产建设服务的建设项目, 列为直接为林业生产服务的建设项目批准。 [3](P38-39这些现象背后的根源在于法律赋予行政部门的公权力在一定条件下会发生异化。以保护林地为目的而赋予林业部门的审批权，在用地单位的利益攻势下，就变质为林业部门工作人员为个人和部门谋取私利的工具。这些都是公法手段自身难以克服的问题，虽然可以通过加强权力监督来改善，却不可能从根本上杜绝。而用私权来限制公权，才是防止公权力过分扩张而异化的正确思路。问题又归结为如何将须有其名的“集体林地所有权”变为真正具有支配性和排他性的物权。

（二)确保集体林权改革下林地承包经营权的实现

中国正在进行的集体林权改革，旨在确立林农对林地的承包经营权，从而激发林农发展林业生产的积极性。林地承包经营权作为一种用益物权，是在集体林地所有权上设定的他物权。虽然用益物权作为一种独立的物权，一旦产生，权利人可以在设定范围内独立支配其标的物，不仅可以排除一般人对其权利的非法干涉，甚至可以直接排除所有权人对其权利的非法侵害。但是如果所有权受到非法侵害，用益物权就不可避免的将受到侵害。具体到林地，不管集体林权改革在多大程度上实现了林农对集体林地的承包经营权，但是如果林地的所有权受到非法侵害而无有效的法律救济机制，则林农的承包经营权也将成为无本之源。

（三）森林资源可持续发展的需要

林地作为一种森林资源，其要实现可持续发展，必须克服公地的悲剧，而确立一个排他意义上的集体林地所有权是解决途径之一。

确立私权意义的集体林地所有权并非要实现集体林地的私有化。集体林地所有权的主体仍是集体，这保证了集体林地所有权的公有化性质。完善集体林地所有权，只是要按照物权法对所有权的规定，明确这一权利的主体和相关权能行使方式，从而可以运用私法的手段对这一权利进行保护。而对集体林地所有权的保护，是在林地上进行森林资源可持续发展的前提。否则，任何人都可以基于自己的利益考虑来利用林地的各种价值，那么林地的利用就必将是一个“竭泽而渔”的情形。

另外，为了实现森林资源的可持续发展，不仅对权利人之外的主体利用林地的行为要进行限制，对权利人，也要基于生态化的考虑，加入一些限制。根据王泽鉴先生对所有权的定义，所有权本身包含限制的成分：“所有权者，指于法令限制之范围内，对物为全面支配的权利。” [4](P149)即所有权必须在法令限制范围内。法令限制的理由，有基于所有权社会化的考虑，也有基于所有权生态化的考虑。但不管法律对所有权加入了何种考虑的限制，其前提是承认这样一种私权的存在。所以要用对私权进行限制的方式保护森林资源，进而实现森林资源的可持续发展，必须要完善集体林地所有权。

二、集体林地所有权主体的完善

主体不明确是集体林地所有权不能享有私法保护的最重要原因。物权法旨在解决这一问题，其规定集体所有的林地，如果属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会代表集体行使所有权；如果分别属于村内两个以上农民集体所有，由村内各该集体组织或村民小组代表集体行使所有权；如果属于乡镇农民集体所有，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。物权法的规定仅仅确定了乡镇、村、村内各集体之间的权利界限，但对作为所有权的代表主体集体经济组织，却还是“犹抱琵琶半遮面，”没有真正解决集体所有权主体缺位的问题。

按照民法的基本原理，所有权的主体作为民事主体，其可为自然人、法人或非法人组织。自然人的所有权又包括单独所有和共同所有。显然，集体林地所有权不是自然人的单独所有权，那是否为自然人的共同所有权呢？共同所有是指两个或两个以上的人对同一财产享有所有权。不管是按份共有还是共同共有，其前提是各个共有人都享有所有权。但集体经济组织的成员对我们所称的集体土地所有权的客体并不享有所有权，只有集体组织才享有所有权。这从根本上排除了共同所有权形态在集体土地所有权名称准确化过程中的借鉴。

那么集体林地所有权是否满足法人或非法人组织所有权的条件呢？这需要我们对农村集体经济组织的性质和特征有一个认识，再对应民法上有关法人或非法人组织成立条件的规定，看两者是否具有契合的可能性。

宪法修正案第十九条确立了集体经济组织作为我国社会主体经济组织的地位，“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”；“集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题。”但现实中的集体经济组织却并没有多大意义上的独立自主权。大多是农村集体经济组织与村民小组或村民委员会是同一机构，即两枚印章一套机构。二者决策机制相似，实践中职能相互重叠，二者无法截然分开，具有“政社合一性”。 按照《村民委员会组织法》规定，村民委员会和其下设的村民小组虽然是农村基层社会的自治组织，但是其设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准。村民委员会虽不属于政府行政机关，但仍按照行政机关的模式组织各种活动。在村民委员会，选举有主任、副主任和委员，其更多的在行使一种行政职能而不是经济职能。虽然法律规定村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济，但这却不是村委会的主要职能，而只是为了更好的完成基层农村行政管理工作而附带做的工作，法律并没有对如何开展合作经济做出更具体的规定，更没有对激励机制和利益分配机制进行更为明确的规定，这就自然导致作为集体所有权代表主体的集体经济组织在村民委员会的运作之下，成为个别村委会领导人员谋取私利的工具。

其实，我国对于集体土地从一开始就是按法人所有权形态这一思路设计法律上的所有权制度的。之所以未直接规定为法人所有权形态，是因为当时无法人制度可供选择。集体经济组织和集体成员的关系正如公司法人与股东之间的关系。集体成员虽然对集体财产不享有所有权，但享有类似股东股权的权利。集体财产作为集体成员福利的来源，只可以以有利于集体成员的方式利用。虽然和公司法人还是存在一些区别，如成员资格的获取不是出资而是出生，但在这种资格获取之后，利益的分配上，两者确实有很多可以借鉴的地方。我们完全可以按照法人的条件来重新完善集体经济组织，使集体经济组织可以行使所有权各项权能，成为具有独立自主权的民事主体。首先应从村民委员会中独立出来，接着集体经济组织的法人化改造可以按照法人成立的条件依次展开：

依法设立。作为集体所有权的代表主体，集体经济组织的设立具有宪法的依据。作为集体所有权的代表，其设立还具有强制性。

有必要的财产或经费。集体经济组织都必须有一定的财产或经费，这是其作为所有权主体参与民商事活动，独立承担民事责任的物质基础。这笔费用应基于林地的使用而获得的收益组成。

有自己的名称、组织机构和场所。这是集体经济组织法人化的形式要件。根据物权法的规定，集体经济组织也应有三个层次，分别是乡镇的集体经济组织、村集体经济组织和村民小组的集体经济组织。名称应分别对应于这三个层次规定，而不能随意命名。组织机构，应包括三部分：权力机构、执行机构和监督机构。集体经济组织的成员所组成的社员大会应是权力机构，而执行机构和监督机构应由社员大会选举产生。最后，集体经济组织应有自己独立的办事场所，特别是要独立于行使行政职能的村民委员会。

三、集体林地所有权权能的完善

所有权的权能包括积极和消极权能。积极权能主要包括对集体林地的占有、使用、收益和处分。而消极权能是指排除他人非法干涉的权能。现阶段的集体林地所有权的各项权能都存在缺陷，这不利于集体林地的保护，更不利于其相关价值的发挥。

（一）占有权能

占有是所有权人对于财产实际上的占领、控制。 [5](P227)集体林地所有权人对林地的占有一般就体现在县级人民政府对林地的登记确权上。《森林法实施条例》对此有明文规定，即集体所有的林地，由所有者向所在地的县级人民政府林业主管部门提出登记申请，由该县人民政府登记造册，核发证书，登记所有权。但法律只规定了集体林地所有权需要登记，却没有规定国家林地所有权的登记。根据土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第18条的精神，依国家土地所有权推定原则处理，即集体不能证明争议土地归集体所有的，由国家享有该土地的所有权。 [6](P28)按照平等原则，不管享有所有权的主体是国家还是集体，如果对所有权的权属发生了争议，应该根据公示出来的物权确定物的权属。所以，法律对国家所有权的推定，违反了物权法上的公示公信原则。要真正保证集体林地所有权占有权能的实现，国家林地所有权也应该进行登记，在发生争议需要确权时，按照登记的情况确权。如果都没有登记，就应该尊重历史和习惯来确权，只有这样，才能保证集体林地所有权通过登记制度实现其占有的权能。

（二）使用、收益权能

使用是指依照物的性能和途径，并不损毁其物或变更其性质而加以利用。使用是为了实现物的使用价值，满足人们的需要。 [7](P227)收益权能是指收取所有物的利益。目前，我国对集体林地所有权使用权能的实现主要都不是自己使用而由他人使用，因而使用权能和收益权能几乎是同时实现的。

集体林地最主要的使用方式是以家庭联产承包经营的方式将集体林地的使用权让渡给集体成员。如果集体以外的成员要承包林地用于经营，按照土地管理法的规定，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。还有部分不宜承包到户的林地，将有集体经济组织组织使用。可见集体林地所有权的使用权能主要以用益物权的形式实现，对发挥集体林地的使用价值有很大的作用。但是现实中还存在一种对集体林地的使用方式，却没有尊重集体林地所有权人所享有的使用权能和收益权能。当其他单位或个人需要使用集体林地用于林业发展以外的建设时，其不可以直接申请使用集体林地。此时要国家先征收集体林地，将林地由集体所有变为国家所有，再将国有林地批准给申请人使用。国家以征收的方式实现了对集体林地的使用。集体林地所有权主体虽然会获得征收补偿，但其获得的征收补偿却远不是林地的使用费。国家的征收措施不能不说是对集体林地所有权的使用权能的一种限制。如果是为了公共利益征收，那么是对集体林地所有权的一种合理限制，但现实中很多都非为公共利益，而是商业目的。完整的集体林地所有权应该有权决定是否同意将集体林地用于商业目的，更有权基于所有权主体的地位，获得基于他人使用而支付的合理报酬。

集体林地作为一种具有生态价值的资源，对其使用权能的实现，除了传统的方式以外，还有其自身新的发展。随着《京都议定书》的生效，发达国家出资到发展中国家购买二氧化碳等温室气体额外减排量的“碳汇交易”机制将在我国逐步形成。林地作为森林资源的载体，此种生态化的使用方式自然应是其所有权使用权能的扩展。法律应明确集体林地所有者对这一使用权能的享有和相关收益的获取。

（三）处分权能

处分是决定财产事实上和法律上命运的权能。法律基于林地可持续发展的需要，对林地使用者规定了禁止闲置、抛荒的义务，却没有规定集体林地所有者的这项义务。在集体土地所有人收回被闲置的土地后，其有义务恢复耕种，这其实是对集体林地所有权事实上处分权能的一种生态化的限制。至于集体林地法律上的处分，因为我国的林地只有集体所有和国家所有两种形式，集体林地不可能主动转为国家林地，更不可能将所有权转移给其他第三人。所以，集体林地所有权的法律处分权能其实是不具有的。这主要是为了维护广大林农的利益，保证林农的基本生产资料。

（四）消极权能

林地所有权的消极权能是指所有人对其所有物进行占有、使用、受益、处分时，如遇他人之非法干涉和妨害，而依法请求排除妨碍、干涉的权能。 [8](P30)由于集体林地所有权不能进行法律上的处分，对其使用的目的也主要是为了保证集体成员生存资料的实现，所以确立集体林权最重要的目的在于用所有权的消极权能去保护该项私权。

只有确认了集体林地所有权的消极权能，其才可以作为一项绝对权，排除他人的非法干涉。为了弥补前文提到用公法手段保护所有权的不足，一项具有消极权能的所有权就可以用私法的手段进行保护。用私法手段保护所有权，又包括物权法上的保护和债权法上的保护。前者又称为物权请求权，是指物权的权利人在其权利的实现上遇到某种妨害时，物权人有权对造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害。 [9](P208)而后者是指物权人在物受到损害时，有请求侵权人损害赔偿的权利。具体的林地所有权的保护，若第三人有损害林地、乱占用林地的行为，对林地所有权的行使造成妨害或已经造成具体的损害结果，林地所有人应有权要求行为人排除妨害或赔偿损失。如果侵权人没有主动履行相关的责任，权利人应有救济的途径。但现实的法律中，看不到任何关于集体经济组织可以基于林地所有权受到侵害而寻求救济的规定。《物权法》为了保护集体财产，第一次规定“集体经济组织、村民委员会或者其负责人做出的决定侵害集体成员的合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”这类似于公司股东对侵害公司利益的行为提起诉讼。笔者认为，物权法应增加集体经济组织针对他人侵害集体财产行为提起侵权诉讼的权利。
 四、结语
 集体林地所有权是一项具有中国特色的所有权，其承载了比一般民事所有权更多的价值追求在其中。我们在完善这项所有权时，必须考虑这些价值追求。首先，其是公有制下的所有权，目的是为了保护农村集体的财产和集体成员的利益，如何让其作为一项私权实现集体成员的利益，是该项所有权必须最先考虑的。其次，其是关系到生态利益的所有权，所有权的权能设计必须有利于生态保护，如何在林地所有权设计时协调财产利益和生态利益，也是我们必须考虑的。两种利益并不总是矛盾的关系，完善集体林地所有权的私权属性，旨在排除第三人对该项物权的非法干涉，既保护了经济价值，更保护了生态价值。在经济价值和生态价值发生冲突时，所有权人的权利边界也需要合理界定。 
  【作者简介】
余慧娟，中南财经政法大学法学院，湖北武汉。
 【注释】
[1]张照栋，刘舵．中国集体土地所有权权能探析[J] ．贵州警官职业学校学报，2002，（4）：28．
[2]郭会玲，许岚．论我国林地资源保护的法律制度[J]．林地资源管理，2007（3）：29．
[3]叶剑，吴敏．对当前征占用林地管理工作中存在主要问题之反思[J]．四川林刊设计，2007（1）：38-39．
[4]王泽鉴．民法物权[M] ．北京：中国政法大学出版社，2001．
[5]魏振赢主编．民法学[M] ．北京：北京大学出版社，2004．
[6]张照栋，刘舵．中国集体土地所有权权能探析[J] ．贵州警官职业学校学报，2002，（4）：28．
[7]魏振赢主编．民法学[M] ．北京：北京大学出版社，2004．
[8]张照栋，刘舵．中国集体土地所有权权能探析[J] ．贵州警官职业学校学报，2002，（4）：28．
[9]魏振赢主编．民法学[M] ．北京：北京大学出版社，2004．