第一编 基础理论

　　第一讲 刑法与刑法解释

　　一、刑法的概念与渊源

　　(一)刑法的概念

　　从一般意义上讲，刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和。

　　(二)刑法的渊源

　　1.刑法典。系统性地规定犯罪与刑罚的法律，即狭义的刑法。是指1997年全国人大出台的刑法，包括刑法修正案。

　　注意：刑法修正案的来由，目前有七个刑法修正案。

　　★2.单行刑法。刑法典之外，独立地规定了犯罪与刑罚的法律。目前我国的单行刑法只有全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。(创设骗购外汇罪;将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位;将非法买卖外汇定为非法经营罪)

　　3.附属刑法，即附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事责任的条款。如《产品质量法》、《反不正当竞争法》中有关刑事责任的规定。

　　注意：单行刑法与附属刑法的区别在于，前者是专门规定犯罪与刑法的规范，后者是其他法律规范中附带指明罪刑规范。但我国并没有严格意义上的附属刑法，因为我国的附属刑法实际上是对于刑法典内容的重申，即单独地依靠附属刑法并不能给行为人定罪量刑。

　　4.变通规定。

　　(1)含义：民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的、涉及犯罪与刑罚的变通或补充规定，也属于广义刑法的内容。

　　(2)特点：这种规定只在该特定区域适用。

　　2005年卷二1.1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案?( )(注：本题系2005年司法考试试题，随着立法修改，刑法的渊源已经发生了变化。当时的选项是B)

　　A.一个单行刑法和四个修正案 B.一个单行刑法和五个修正案

　　C.两个单行刑法和四个修正案 D.两个单行刑法和五个修正案

　　二、刑法的性质与机能

　　★(一)刑法区别于其他法律的特征：

　　1.刑法规定犯罪及其法律后果;其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。

　　2.刑法所调整的社会关系相当广泛，一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。

　　3.一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。

　　4.刑法具有补充性，只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护。例如，盗窃、婚姻行为其他部门法都保护，只是具有严重的社会危害性的这类行为刑法才介入。

　　5.刑法是其他法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护。

　　(二)刑法的机能

　　刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用

　　1.行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将被追究责任。

　　实际上所有的法律都具有这一机能

　　2.保护法益机能：使刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。

　　例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。

　　当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化。(转化犯)，并且，应当根据法益保护的特点来认识刑法中的犯罪，例如，诬告陷害罪，刑法将其规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，那么其保护的法益就是公民个人的权利。因此，被害人同意的诬告行为，即使侵犯了司法机关的正常活动，也不认为构成诬告陷害罪。

　　3.自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。

　　结论：刑法的机能就是保护法益，不仅仅是保护遭犯罪行为侵害的法益，而且保护被告人的利益。(即通过罪刑法定原则来限定国家权力)

　　要注意两道历年司法考试真题：

　　★2006年第六题(本题35分) 某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”

　　比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础;

　　解析：

　　1.刑法的性质与民法性质的差异

　　(1)刑法的制裁手段非常严厉，涉及对犯罪人的生杀予夺，在当代社会保障人权的前提下，应当非常慎重的适用，即只能以刑法有明文规定的为依据，而不能以漂浮不定的习惯等为依据。

　　(2)民法的制裁手段相对较为缓和，适用不如刑法那么严格，所以民法的适用相对灵活。

　　2.刑事法律关系的主体与民事法律关系的主体

　　(1)刑法：国家与犯罪人。二者之间，国家处于绝对强者的地位，并且是追究犯罪行为人的刑事责任，因此，国家必须慎重地适用刑罚，在法无明文规定的情况下，即使行为的危害性再大，从保障人权的角度看，国家应该作出让步，即“法无明文规定不为罪”。

　　(2)民法：平等的主体。二者之间的法律地位平等，二者的民事纠纷必须通过法律解决，因为司法是社会正义的最后一道防线。当民法没有规定时，二者的地位是平等的，谁也没有理由作让步;同时，法律也不能坐视不管，否则会引发更大的纷争。因此，在民法没有规定的情况下，应该寻求民法以外的法理、习惯等作为定纷止争的依据。

　　2008年卷四第七题(本题25分)

　　提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。

　　材料：

　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。

　　案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"，"裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。

　　关于上述两个网上"裸聊"案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。

　　问题1：

　　以上述两个网上"裸聊"案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度

　　问题2：

　　根据罪刑法定原则，评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果

　　解析：从形式意义上考察，二者均是传播淫秽物品牟利的行为。但前者被认定为无罪，后者被认定为传播淫秽物品牟利罪。可以从如下方面解释：

　　1.罪刑法定原则不仅仅是形式的要求，而且是实质的要求。其处罚的行为不仅仅是形式上违反了刑法的规定，必须也是实质上具有严重的社会危害性的。

　　2.刑法基于其严厉的制裁性，应尽可避免地介入公民个人的生活。罪刑法定原则提出的本旨就是为了防止刑法过多地干预公民个人的生活，因此，人数不多的“裸聊”行为不宜认定为犯罪。