【摘要】《国有土地上房屋征收与补偿条例》应当更注重保护私权，其主要内容及制度设计应切合实际，易于操作，并建立征收扶助机制，扶助因房屋被征收而生活水平明显下降的群体。
【关键词】房屋；征收；补偿
【写作年份】2010年
 【正文】
 《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》（以下简称《征补条例(征求意见稿)》的公布引起了各方的热议，可见为修改《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）乃大势所趋。从实践中看，《拆迁条例》确实有许多内容不能适用当前的民主政治及经济社会发展进程，笔者也在数年前提出修改《拆迁条例》，但有人将《拆迁条例》称为“恶法”则失之偏颇。故有必要对《拆迁条例》的相关内容特别是保护被拆迁人合法权益的机制作出公正评判，否则将会使制定《征补条例》走入误区。

一、《拆迁条例》中保护被拆迁人合法权益机制得失分析

《拆迁条例》（如无特别说明，本文中的《拆迁条例》均指现行的《拆迁条例》，即2001年的《拆迁条例》）对于规范拆迁行为、推进城市发展是起了很大作用的，这一点是有目共睹；在保护被拆迁人的合法权益的问题上与1991年的《拆迁条例》相比是有很大进步的，这主要体现在三个方面：

首先体现在立法宗旨上。1991年的《拆迁条例》第一条规定：“为加强城市房屋拆迁管理，保障城市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益，制定本条例。”而《拆迁条例》第一条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”可以看出，维护拆迁当事人的合法权益被提升到保障建设项目的前面，这一变动就体现了在维护拆迁当事人的合法权益与城市建设之间，《拆迁条例》更注重保护拆迁当事人的合法权益。

其次体现在拆迁许可程序上。《拆迁条例》对拆迁许可作了较为严格的规定，如在申请拆迁许可时要求拆迁人提供五个方面的材料，俗称“五要件”，而1991年的《拆迁条例》只是作了原则性的规定，并无具体要求。

再次体现在补偿问题上。《拆迁条例》确立了市场评估的原则，即对被拆迁房屋的应按市场评估价补偿，而1991年的《拆迁条例》中对房屋的仅是“按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新结算”，即按成本价补偿。

虽然《拆迁条例》在保护当事人合法权益上比1991年的《拆迁条例》有了很大的进步，但现在看来其不足之处也是明显的：

首先，对于拆迁许可，被拆迁人并无话语权。虽然在《行政许可法》实施之后，此种状况有所改变，但被拆迁人仍无决定权，是否拆迁是由政府相关部门说了算。

其次，《拆迁条例》所确定的市场化评估等制度并未能真正得到落实。其主要原因在于配套措施未能及时出台。虽然《拆迁条例》第五条明确规定：“国务院建设行政主管部门对全国城市房屋拆迁工作实施监督管理。”但自《拆迁条例》颁布实施以来，建设部并未颁布过一部有关拆迁方面的规章，只是在2004年拆迁矛盾开始激化时，才以其内设机构的名义出台了几件规范性文件敷衍了事。自2004年以来，城市房价开始飞涨，使得被拆迁房屋的市场价与其成本价之间产生了巨大差距，而由于市场化评估的具体配套制度未能及时出台，导致了官、商、民之间相互博弈，甚至出现铤而走险的现象，可以说某些部门的工作缺位是导致拆迁矛盾进一步激化的主要原因之一。

再次，《拆迁条例》“罚则”一章的规定过于原则，且不够完备，导致各类违法拆迁行为不能得到及时查处，被拆迁人的合法权益得不到保障。《拆迁条例》中对于行政机关及其工作人员在拆迁中的违法行为的罚则过于原则，实践中难以操作；未规定房屋评估机构的法律责任，导致部分评估机构及评估人员违法违规作出评估报告，引发拆迁纠纷；未规定拆迁人特别是拆迁实施单位的法律责任，导致拆迁实施单位野蛮拆迁不能得到及时查处，从而诱发各类恶性事件。

二、对《征补条例(征求意见稿)》具体条文的评析

《征补条例(征求意见稿)》计五章四十一条，其架构与《拆迁条例》类似，但其内容有了较大变化，现笔者对其逐条进行评析。

第一章 总 则

第一条 为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益，根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，制定本条例。

评析：这一条讲了两个问题，一是立法宗旨，二是立法依据。

从立法宗旨来看，删除了《拆迁条例》中的“保障建设项目顺利进行”的表述，将征收房屋与征收后的建设分开，更加特出房屋征收，有利于缓和与化解矛盾，与《拆迁条例》相比，有所进步。但在保护私权方面，《征补条例（征求意见稿）》并没有新的突破。虽然《征补条例（征求意见稿）》属于公法范畴，但其征收的对象并不是当事人的一般合法财产，而是当事人的生活场所，是公民的最主要的生活资料，在某些情况下，还有可能是公民的最主要生产资料，对公民的生产生活的重要性不言而喻。故此，应将保护被征收人的合法权益放在更特出的位置。

从立法依据看，《征补条例（征求意见稿）》列出了两个依据。笔者以为将《物权法》列为立法依据并不妥当，因为《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》明确规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”，即制定《征补条例》是根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》的授权，而非《物权法》的授权，故应将《物权法》的字样删去。但这只是从立法技术的角度考虑，并不是说不考虑《物权法》对制定《征补条例》的作用，相反地要将《物权法》所确定的保护物权的精神贯彻在本条例之中，把保护私权放在重要位置。故建议将此条修改为：

第一条 为了保护被征收人的合法权益，维护公共利益，规范国有土地上房屋征收与补偿活动，根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，制定本条例。

本条也可修改为：为了维护公共利益，保护被征收人的合法权益，规范国有土地上房屋征收与补偿活动，根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，制定本条例。

第二条 为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人(以下简称被征收人)给予补偿的，适用本条例。

评析：这一条与《拆迁条例》相比较有了很大的变化，一是适用前提明确为公共利益需要，二是适用范围明确为国有土地上的房屋。关于公共利益的问题，在对第三条的评析中再讲，这里暂不涉及。就适用范围而言，《拆迁条例》的适用范围是城市规划区，特出的的是城市房屋拆迁，而《征补条例（征求意见稿）》的适用范围是国有土地，特出的是国有土地上的房屋征收。把城市规划区外的国有土地上的房屋征收纳入了《征补条例》的范围，比之《拆迁条例》是有进步的。但这一划分将使城市中的集体土地上的房屋拆迁（城中村改造）的矛盾更加特出，因为对此类房屋的征收将只能适用《土地管理法》，而在《土地管理法》第四十七条中未明确对房屋如何补偿，在实践中是将房屋作为地上附着物予以处理的的。这说明在《土地管理法》中就房屋而言，无论是其法律地位，还是征收程序、补偿标准，与《拆迁条例》相比有较大差距，与《征补条例（征求意见稿）》的差距则更大。解决这一问题的方案有三个：一是建议全国人大对《土地管理法》的相关条款进行修改；二是在《征补条例》中予以明确；三是授权各省、自治区、直辖市制定相应的办法。笔者首选第一个方案，即由全国人大对《土地管理法》进行修改，因为这样做可以从根本上解决问题；如果不能实施第一个方案，笔者选择第三个方案，即先由各省、自治区、直辖市制定相应的办法，这样做的好处是可以在实践中总结，避免行政法规的立法失误。如果既不能选第一个方案，又不能选第三个方案，则在实施第二个方案时，作限制性规定，具体做法有二：

一是在第二条中增加一款作为第二款：为了公共利益的需要，对城市规划区范围内已被征收为国有土地的原集体建设用地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，参照本条例执行。

二是将上述内容作为单独的一条，放在附则中。

第三条 本条例所称公共利益的需要，包括：

(一)国防设施建设的需要；

(二)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；

(三)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

(四)为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；

(五)为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；

(六)国家机关办公用房建设的需要；

(七)法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。

评析：如何确定公共利益的涵义，是《征补条例（征求意见稿）》的主要焦点及难点所在。想当初《物权法（草案）》为如何界定公共利益就吵得不可开交，最后立法机关也只能是找了个台阶自已下，说是公共利益在不同的领域会有不同的表现形式，现实生活纷繁复杂，而从所有的具体现实的生活中抽象归纳出一个明确的公共利益，《物权法》在立法技术上是无法实现的，因此只能在《物权法》中作出原则性规定，而具体的交由相应的《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等单行法规定。这一说法虽有推托之意，但也揭示了公共利益的复杂性，即公共利益不仅在不同的领域会有不同的表现形式，在不同的地域、不同的时间段也会有不同的表现形式，在甲地是公共利益，到乙地则可能不是；昨天是公共利益，今天则可能不是。因此明确界定公共利益的种类，是一项吃力不讨好的事。无能你列出多少种，都会招来一遍骂声。笔者以为，与其临渊捕鱼，不如退而结网，即只需明确公共利益的界定权限及程序即可，无需自己拿着烫手的山芋，拿又不是，扔又不是。故可将第三条修改如下：

第三条 本条例所称公共利益的需要，包括：

(一)国防设施建设的需要；

(二)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；

(三)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

(四)法律、法规规定的其他公共利益的需要。

第四条 房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开的原则。

评析：应该说本条是《征补条例（征求意见稿）》最大的亮点，决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开均说在点子上。从操作层面看，拆迁中有两大问题：一是乱决策，屁股决定脑袋；二是暗箱操作，补偿不平等。老百姓常说：“不怕政策狠，就怕执行政策不平等”，就充分反映了这一问题。

第五条 县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。

县级以上地方人民政府规定的房屋征收部门具体组织实施房屋征收与补偿工作。

县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保证房屋征收与补偿工作的顺利进行。

评析：该条款与《拆迁条例》相比较，有了很大进步，这体现在两个方面：一是文字表述上更为规范，统一使用了“县级以上人民政府”的表述方法，而在《拆迁条例》中既使用了“县级以上人民政府”一词，又使用了“市、县人民政府”一词，以致在实践中，对区人民政府（县级）的主体资格及权限产生了较大争议。二是将征收及补偿权限上收到县级以上人民政府，而不是由某个政府部门操作，这就使《征补条例（征求意见稿）》第四条所确定的原则在制度上得到保障。

但该条款中也存在一个问题，即级别管辖问题。按该条款规定，有权征收的政府是三级政府即省、市、县人民政府，如何确定各自的管辖范围，《征补条例（征求意见稿）》并没有明确。有人认为应按房屋面积确定级别管辖，本人以为不妥，因为这样做有违公平原则。因为对于被征收人而言，不论贫富、不分贵贱，只要有房屋，就有权利，在征收补偿上的法律地位应该是平等的。故在确定级别管辖的问题上，笔者以为应当是以市县级人民政府管辖为原则，上级人民政府管辖为例外。即在一般情况下，应由市县级人民政府管辖，只有当市县级人民政府认为其不宜管辖或上级人民政府认为应由其管辖时，才由上级人民政府管辖，这样做也是符合国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17 号）精神的。

第六条 上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。

国务院建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当会同同级财政、国土资源等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。

评析：第一款的意图很好，《拆迁条例》也有类似规定，但大都流于形式。因为对监督者如何监督一直是立法中的空白，故建议在法律责任部分明确规定监督者怠于履行监督职责的法律责任。

第七条 任何组织或者个人对违反本条例规定的行为，有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理，并将处理结果向举报人通报。

评析：该条是《征补条例（征求意见稿）》新增内容，加强社会监督是好事，但“及时”一词的弹性很大，如不明确规定时间，又可能流于形式。故可参照《信访条例》中的相关规定，将时间明确为６０日。故可将该条修改为：

第七条 任何组织或者个人对违反本条例规定的行为，有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当在６０日内核实、处理，并将处理结果向举报人通报。

第二章 征收程序

第八条 为了公共利益的需要，县级以上地方人民政府征收房屋的，应当依照本条例的规定作出房屋征收决定。

评析：该条款存在一个问题，即是针对一个区域作一份征收决定，还是针对每一户分别作出征收决定。如某地块产权人为１００户，是作一份征收决定，还是作１００份征收决定？在《征补条例（征求意见稿）》中似乎没有说清，有必要进一步明确。

第九条 县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织发展改革、城乡规划、国土资源、环境保护、文物保护、建设等有关部门，就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证。

评析：该条规定进行论证好事，可以防止盲目决策。但该条存在两个问题：一是在论证阶段就应听取专家的意见，而不是论证后再听取专家意见；二是将城乡规划与建设并列为两个部门不妥，应予以调整。可将该条改为：

第九条　县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织发展改革、住房和城乡建设、国土资源、环境保护、文物保护等有关部门，并邀请相关专家，就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证。

第十条 县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。公告时间不得少于30日；但是，房屋征收范围较大的，公告时间不得少于60日。

公告的事项涉及国家秘密的，应当遵守有关保密法律、行政法规的规定。

县级以上地方人民政府应当将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由及时公布。

评析：该条是《征补条例（征求意见稿）》新增内容，充分听取民众意见，是民主决策的必要条件。在这里需要解决两个问题：一是30日与60日的适用问题，二是论证会与公告的先后顺序问题。笔者以为应对第一款的相关规定进行修改，即改为：

第十条 县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，公告时间不得少于30日。公告期满后，应采取论证会、听证会或者其他方式听取被征收人、公众和专家意见。

公告的事项涉及国家秘密的，应当遵守有关保密法律、行政法规的规定。

县级以上地方人民政府应当将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由及时公布。

第十一条 房屋征收范围公告后，在房屋征收范围内不得进行下列活动：

(一)新建、扩建、改建房屋；

(二)改变房屋和土地用途；

(三)迁入户口或者分户。

房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。

评析：首先，若将“房屋征收范围公告后”修改为“房屋征收决定公后”更为准确。其次，这一条款与《拆迁条例》的对应条款相比有三个变化：一是删除了不得租赁房屋的规定；二是增加了不得迁入户口或者分户的内容；三是删除了期限延长制度。前两个变化颇有道理，因为征收搬迁是需要有一定时间的，禁止房主出租房屋只会增加当事人的损失，对于征收工作并无大的推动作用，相反地可能会激化矛盾，应予以修改；在征收范围公告后再迁入户口或分户，将有可能使房屋征收部门对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积以及租赁和用益物权等调查登记的情况失实，从而引发新的矛盾，故增加这一规定是合理的。但删除期限延长制度则有失考虑，虽然删除期限延长制度的出发点是好的，可以防止过长的拆迁周期，但该规定忽略了另一个问题，即《征补条例（征求意见稿）》第十四条、第二十八条的的规定，如果不考虑当事人先对征收决定不服申请复议而后再提起诉讼的情形，只考虑对补偿方案不服的申请复议而后再提起诉讼的，则整个征收时间极有可能超过一年。故应当保留期限延长制度，但应加以严格的限制。此外还有一个问题需要明确，即开办新的法人单位或其组织的问题，如果允许开办，则不仅会有可能使征收部门的调查材料失实，同时也会增加当事人的损失，应予以明确。故该条款可修改为：

第十一条 房屋征收决定公告后，在房屋征收范围内不得进行下列活动：

(一)新建、扩建、改建房屋；

(二)改变房屋和土地用途；

(三)迁入户口或者分户；

（四）开办法人单位或其他组织。

房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限不得超过1年。需要延长期限的，由房屋征收部门报请决定征收的县级以上人民政府批准。

第十二条 经征求被征收人、公众和专家意见，无重大争议的，由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定；存在重大争议的，由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定。

征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权。

评析：对于第一款没有争议，但第二款中存在三个问题：一是房屋征收决定与收回国有土地使用权决定孰前孰后？这实际上是一个老问题，即是地随房走，还是房随地走？第二个问题是收回划拨土地使用权要不要补偿？《物权法》只规定了提前收回国有出让土地的需要补偿，对收回划拨土地使用权的要不要补偿未能明确。实践中有一种错误的认识，即认为土地使用权人取得划拨土地是没有成本的，但事实上有相当一部分土地使用权人在取得划拨土地使用权时是支付了成本的，不予补偿说不过去；第三个问题是对土地补偿与房屋补偿是合并补偿还是分别补偿？故建议对此进行明确。

第十三条 因危旧房改造的需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。

县级以上地方人民政府应当将征求意见的情况及时公布。

评析：一是第一款中危旧房的概念可能会引起异议，建议进一步明确。

二是关于90%的问题，我们不知道为什么是９０%，而不是８５%，或是９５%。事实上无论确定多少比例，依据都不充分，都有不合理的地方。该条规定实际上忽略了一个问题，即被征收人都是物业的业主，故可以借鉴《物业管理条例》中的业主议决制来解决这一问题。

第十四条 县级以上地方人民政府应当将房屋征收决定予以公告。公告应当载明房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间和行政复议、行政诉讼权利等事项。

县级以上地方人民政府及其房屋征收部门应当及时做好对房屋征收决定的宣传、解释工作。

评析：从这一条上看，似是对一个地块只作一份征收决定，但需进一步明确。

第十五条 被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对县级以上地方人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。

评析：这里应明确规定行政复议及行政诉讼期间，征收决定不停止执行。若不作此明确规定，则在启动补偿程序时将会引发争议。

第十六条 房屋征收涉及国防设施、文物古迹、历史建筑、宗教活动场所的，应当遵守有关法律、法规的规定。

征收设有抵押权的房屋，应当依法保护抵押权人的合法权益。

评析：对于第一款没有不同意见，但在第二款中隐含了一个问题，即如果被征收房屋不拆除，抵押权人是否还应享有相应的权利？建议对此进行明确。

第十七条 房屋征收部门应当建立健全房屋征收档案管理制度，加强对房屋征收档案资料的管理。

评析：与《拆迁条例》的相关内容相比并无原则性的变化，是房屋征收部门的应尽义务。

第三章 补 偿

第十八条 作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府，应当依照本条例的规定对被征收人给予补偿。

评析：谁征收谁补偿，这是当然职责。

第十九条 补偿方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换，或者实行货币补偿与房屋产权调换相结合的形式。

因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利。

除本条例第二十九条规定外，被征收人可以选择补偿方式。

评析：与《拆迁条例》相比，增加了实行货币补偿与房屋产权调换相结合的形式，在1991年的《拆迁条例》中亦有类似方式，后被删除，此次重新增加，有一定道理。但笔者以为对补偿方式不可一概而论，笔者所在地对困难户就实施了共有产权安置，将来还有可能产生新的安置方式，故此处应预留空间，可将第一款稍作修改为：

补偿方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换，或者实行货币补偿与房屋产权调换相结合等形式。

第二十条 货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。

被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。

房地产价格评估机构，由被征收人以投票、抽签等方式确定。

评析：这一条从表面看没有什么问题，但在实际操作中有两个大问题：一是评估机构的资质问题，由于现行管理体系是房、地评估分离，有的房地产评估机构实际上只有房屋评估资质并无土地评估资质，有评估机构只有土地评估资质而无房屋评估资质，若实行房地一并补偿，将会引起纷争。二是区位的内涵，即区位到底包括不包括土地使用权因素的问题，需要进一步明确。

第二十一条 房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地确定被征收房屋的房地产市场评估价格，对出具的估价报告的合法性、真实性和合理性负责。

房屋征收部门应当向房地产价格评估机构提供本条例第二十四条第一款规定的调查结果。

任何单位或者个人不得干预补偿估价工作。

评析：本条缺失了一项重要内容，即对评估结论异议及解决的机制。在实践中评估异议是最常见的纠纷之一，故应当增加此项内容。

此外，对于市场化评估的配套措施若不能及时出台，将会使该制度设计又一次流于形式。故建议现成相关部门，立即制定征收房屋的评估办法。

第二十二条 选择房屋产权调换的，应当依照本条例第二十条的规定，计算被征收房屋的价格和产权调换房屋的价格，结清产权调换的差价。

产权调换房屋应当符合国家质量安全标准。

评析：该条规定与《拆迁条例》中的规定一致，并无新意。

第二十三条 对房屋征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿，并依法拆除；对未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。

评析：与《拆迁条例》相比较，增加了依法拆除，笔者表示赞同，这里应理解为依法定权限及程序予以拆除。关于对违法建筑的具体处置，可参考笔者的《论城市房屋拆迁中对违章建筑的界定与处置》一文。

第二十四条 房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积以及租赁和用益物权等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查人员和被征收人应当对调查结果予以确认。调查结果应当向全体被征收人公布。

房屋征收部门应当依照本条例的规定，依据调查结果、房地产市场评估价格，拟定补偿方案，并征求被征收人的意见。

房屋征收部门根据被征收人的意见，对补偿方案予以修改完善，报作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府批准后予以公告。公告应当载明补偿方式和房源情况以及签约期限、搬迁过渡方式、过渡期限等事项。

因危旧房改造的需要征收房屋的，补偿方案在报县级以上地方人民政府批准前，还应当征得三分之二以上被征收人的同意。

评析：这里又有一个老问题，即是一个地块一份征收方案还是一户一份征收方案？

第二十五条 房屋征收部门应当按照经批准的补偿方案，与被征收人就补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议；其中，危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。

房屋征收部门应当将补偿协议向全体被征收人公布。

补偿协议订立后，一方当事人未履行补偿协议的，另一方当事人可以依法向人民法院提起诉讼。

评析：这里产生一个问题，即若在签约期限内签约率达不到三分之二以上的，如何处理，是延长签约期限？是重新修订补偿方案？还是直接按第二十八条的规定作出补偿决定？建议对此进行明确。

第二十六条 征收个人住宅的，作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府，应当为选择货币补偿方式的被征收人提供适当房源。

评析：这一规定是《拆迁条例》中所没有的，其出发点是防止失房群体的产生，体现了对被征收人的关怀，是一种进步。

第二十七条 征收个人住宅的，被征收人的家庭符合廉租住房保障对象或者经济适用住房供应对象条件的，作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府应当为其提供廉租住房保障或者经济适用住房。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。

评析：该条款也是《拆迁条例》中所没有的，体现了对中低收入家庭的关怀，应予肯定。

第二十八条 房屋征收部门与被征收人在补偿方案规定的签约期限内达不成补偿协议的，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府根据补偿方案作出补偿决定。

被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼；在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行；逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行的，由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府强制搬迁，或者依法申请人民法院强制搬迁。补偿决定被复议机关或者人民法院确认为违法的，作出房屋补偿决定的县级以上地方人民政府应当赔偿被征收人的损失，并承担其他相应的法律责任。

实施强制搬迁前，房屋征收部门应当按照补偿决定，对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房。

评析：第一款与第二十五条如何衔接需要明确。当签约期限内签约率达到三分之二以上，对下余的不足三分之一的被征收人作补偿决定，可能没有争议。但当签约期限内签约率没有达到三分之二以上的，是否是对所有的被征收人作补偿决定？还是对未签协议的被征收人作补偿决定？若仅对未签协议的被征收人作补偿决定，则如何评判已签协议的效力。

第二款的规定与《拆迁条例》相比，强制执行的时点放在复诉讼期满或复议诉讼程序终结后，这更有利于保障被征收人的合法权益。

第二十九条 征收租赁房屋，被征收人与房屋承租人解除租赁关系的，对被征收人给予补偿；租赁关系未解除的，对被征收人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租。

评析：关于对承租人的处置可参看笔者的《论城市房屋拆迁中的房屋承租人及其补偿安置》一文。这里要强调的是《征补条例（征求意见稿）》删除了《拆迁条例》中的：“被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”应该说这是正确的，因为当事人之间是否重新订立房屋租赁合同是当事人自己的事，体现了当事人自主的原则。

第三十条房屋征收部门应当对被征收人或者房屋承租人支付搬迁补助费。

选择房屋产权调换补偿方式的被征收人在过渡期限内自行安排住处的，房屋征收部门应当支付临时安置补助费；使用房屋征收部门提供的周转用房的，房屋征收部门不予支付临时安置补助费。

因房屋征收部门未按照补偿协议提供产权调换房屋而延长过渡期限的，对自行安排住处的被征收人，房屋征收部门应当自逾期之月起增加临时安置补助费；对周转用房的使用人，应当自逾期之月起支付临时安置补助费。

搬迁补助费和临时安置补助费的标准，由县级以上地方人民政府规定。

评析：该条与《拆迁条例》中的内容基本一致，但将搬迁补助费和临时安置补助费的标准的确定权由省、自治区、直辖市人民政府调整为县级以上地方人民政府，这一规定更切合实际。

同时建议在第三款中加上及时二字。　即：因房屋征收部门未按照补偿协议及时提供产权调换房屋而延长过渡期限的，对自行安排住处的被征收人，房屋征收部门应当自逾期之月起增加临时安置补助费；对周转用房的使用人，应当自逾期之月起支付临时安置补助费。

第三十一条 对因征收非住宅房屋造成停产、停业的，应当给予适当补偿。

评析：这里存在一个问题，即补偿标准如何确定？故建议增加一款作为第二款：停产、停业损失的补偿标准，由县级以上地方人民政府规定。

第三十二条 房屋征收部门委托有关单位从事征收补偿与搬迁具体工作的，应当加强对受委托单位的监督，并对其实施的征收补偿与搬迁行为承担相应的法律责任。

房屋征收部门及其委托的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁。

任何单位和个人不得以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁。

评析：野蛮拆迁一直是社会舆论抨击的对象同，更应当是法律所禁止的，此次《征补条例（征求意见稿）》予以明文规定，是顺应民心的。

第三十三条 任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠、克扣、挤占补偿等费用。

评析：该条规定有利于保护被征人的合法权益，但应增加“侵占”一词，因为贪污与侵占分别对应不同的主体，故该条可稍作修改如下：

第三十三条 任何单位和个人不得贪污、挪用、侵占、私分、截留、拖欠、克扣、挤占补偿等费用。

第四章 法律责任

第三十四条 违反本条例规定，县级以上地方人民政府有下列行为之一的，由上级人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：

(一)非因公共利益需要征收房屋的；

(二)违反法定程序作出房屋征收决定的；

(三)未将房屋征收决定予以公告或者公告时间不符合法定要求的；

(四)对不符合规定的补偿方案予以批准的；

(五)作出的补偿决定违反补偿方案的；

(六)违反法定条件强制搬迁的。

评析：该条与《拆迁条例》中的相关条款相比较，有两个显著变化：一是将行政机关及其工作人员的法律责任放在“法律责任”这一章的首要位置上，说明了规范征收补偿行为必须从源头抓起，这也表明了立法机关的决定。二是行政机关及其工作人员承担法律责任的情形更为具体，易于操作，改变了《拆迁条例》相关规定过于原则、流于形式的弊端，有利于规范行政行为。但未能对监督机关及其工作人员的责任予以明确，如果不规定监督者的法律责任，则必然导致监督制度形同虚设。故建议增加一款作为第二款，即：

负有监督职责的机关及其人员未尽监督职责的，予以通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。

第三十五条 违反本条例规定，房屋征收部门有下列行为之一的，由本级人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分：

(一)未按照房屋征收决定确定的房屋征收范围实施征收的；

(二)实施强制搬迁前，未按照规定对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房的；

(三)采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁的；

(四)未作出补偿决定实施强制搬迁的，或者虽作出补偿决定但未按照法定程序实施强制搬迁的；

(五)未支付搬迁补助费、临时安置补助费的。

评析：该条明确了征收补偿的具体操作单位房屋征收部门及其工作人员的法律责任，有利于划分责任，及时处置，进一步彰显了立法机关规范征收补偿行为的决心。

第三十六条 违反本条例规定，房屋征收部门及其委托实施征收补偿与搬迁的单位，以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

评析：在《拆迁条例》条例中未能明确拆迁人及其委托的拆迁实施单位违法拆迁的法律责任，从而导致违法拆迁乃至野蛮拆迁时有发生。此次《征补条例（征求意见稿）》予以明文规定，有利于杜绝野蛮拆迁的现象。

第三十七条 违反本条例规定，贪污、挪用、私分、截留、拖欠、克扣、挤占补偿等费用的，责令退赔，对有关责任单位通报批评、给予警告；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

评析：对应第三十三条，增加侵占一词，即修改为：

第三十七条 违反本条例规定，贪污、侵占、挪用、私分、截留、拖欠、克扣、挤占补偿等费用的，责令退赔，对有关责任单位通报批评、给予警告；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

第三十八条 违反本条例规定，房屋征收部门有下列行为之一的，由本级人民政府责令限期改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：

(一)房屋征收范围公告后，未将有关事项书面通知有关部门暂停办理相关手续的；

(二)未向房地产价格评估机构提供被征收房屋情况调查结果的；

(三)未依据调查结果拟定补偿方案并征求被征收人意见的。

评析：该条与第三十五条相比，属于较轻的违法行为，将此类行为与第三十五条的各类行为分列，有利及时、公正地查处相关责任人员。

第三十九条 违反本条例规定，房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的估价报告的，由发证机关责令限期改正，给予警告；情节严重的，吊销资质证书、注册证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

评析：《拆迁条例》中未能明确评估机构的法律责任。在实际操作中，因评估机构不责任或违法评估引发的拆迁纠纷不在少数，此次《征补条例（征求意见稿）》明确了评估机构的法律责任，有利于减少征收补偿纠纷，保护被征收人的合法权益。

第五章 附 则

第四十条 非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的，应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续。

非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。

建设单位应当与房屋的所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。

本条例关于货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定，适用于非因公共利益的需要进行拆迁的活动。

建设单位、受委托实施拆迁的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式或者以暴力、胁迫以及其他非法手段实施拆迁。

县级以上地方人民政府应当加强对拆迁活动的监督管理。

评析：该条是《征补条例（征求意见稿）》的主要争议焦点之一，对非因公共利益需要的拆迁的程序等规定过于原则，难以操作，有待进一步明确。

另建议在四十条后增加一条作为第四十一条，即：

第四十一条 县级以上人民政府应当设立房屋征收奖励和扶助基金，用于奖励被征收人和扶助因征收房屋导致生活水平明显下降的被征收人。具体管理和使用办法由设立基金的县级以上人民政府确定。

理由：目前各地在操作过程中大都设立了提前奖等奖励形式，对推动搬迁起到很好的作用，应把这一做法固定下来。同时，城市改造的目的是改善人居环境，提高群众的生活水平，但也确实存在因房屋被拆迁导致生活水平明显下降甚至致贫的现象，并引发人员伤亡等恶性事件。对此应予以重视，并作出制度上的安排。

第四十一条 本条例自 年 月 日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。

评析：对该条内容无不同意见，但因增加了一条，故将该条文序号改为第四十二条。

三、制定《征补条例》的总体思路

笔者以为制定《征补条例》应符合我国国情，制度设计要切实可行。这里主要考虑三个方面因素：

一是民主政治因素，《征补条例》应当与我国目前的民主政治水平相适用，要有利于保护当事人的民主权利，有利于维护党的领导，有利于政治体制改革，有利于构建和谐社会。

二是经济和社会因素，我国是发展中国家，农业人口向城市集聚，城市化建设是必由之中，但限于十八亿亩基本农田的红线，大部分城市特别是中小城市必须推行城市旧区及城中村改造，以提高人居环境及土地利用率。如果完全将旧城改造及城中村改造排斥在《征补条例》所确定的公共利益范围之外，则有可能产生商品房用地无地可供，房价再次飞涨，引发更大矛盾的局面。

三是操作层面因素，《征补条例》应当易于操作，对于征征求意见稿中脱离实际、过分理想化的条款应当予以删除。否则一但正式公布，不仅不会促进征收工作，相反地会使用征收工作寸步难行，从而使整个征收补偿制度归于失败。

以上是笔者作为基层政府法制工作者，根据具体工作实践所谈的个人的粗浅看法，欢迎指正。

希望我们每一个法律人都能以一颗平常心来评价《拆迁条例》，来期待《征补条例》。
 （完）
 【作者简介】
詹文天，江苏省如皋市人民政府法制办公室任职。