与《城市房屋拆迁管理条例》相比较，《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》有了一些令人欣慰的进步，但是，与贯彻以人为本的理念相比较，《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》的一些规定深深地烙上了保证行政效率、节约征收成本的痕迹，在保护被征收人的权益方面还存在着一些需要完善的地方。       一、建议条例名称改为《国有土地使用权和房屋征收与补偿条例》       现有的条例名称是建立在征收的对象只能是所有权的理论的基础上的。根据该理论，任何单位或者个人只能对修建在国有土地上的房屋拥有所有权，而不能对房屋所占用的土地拥有所有权，既然征收的对象是所有权而不是使用权，那么，成为征收对象的只能是国有土地上修建的房屋，而不能是房屋所占用的土地的使用权。       事实上，认为征收的对象只能是所有权的理论值得商榷。       首先，该理论与征收的功能相冲突。征收功能在于国家依据法律规定的条件和程序，凭借征收权强制获得国家所需要的财产，以满足公共利益的需要。也就是说，国家运用征收权的目的是为了获得国家所需要的财产，国家不会征收自己不需要的财产的。难么，国家在征收国有土地上的房屋的活动过程中，国家所需要的财产是什么呢？是修建在国有土地上的房屋呢？还是房屋所占用的土地的使用权？很显然，国家需要的并不是房屋，房屋会被拆掉，国家真正需要的是房屋所占用的土地的使用权。       其次，该理论与征收的实践相冲突。在实践中，当国家为了公共利益的需要，不能通过平等协商的方式获得国家所需要的财产时，只有通过征收所有权才能满足国家的需要呢？很显然，答案是否定的。例如，国家可以只征收专利的使用权，而不征收专利的所有权，国家可以只征收集体所有土地的地役权用于铺设管道或者架设电线，而不征收集体所有土地的所有权。       最后，该理论也与国外的制度不符。在国外，不动产征收的对象从来就不仅仅只是限定在所有权，而是包括土地、房屋的所有权在内的所有权利。例如，《日本的土地征收征用法》第5条就明确规定：“1、为了将土地提供给第三条各项之一中所规定的公益事业使用，有必要取消或限制该土地中的下列各项所列举的权利，且在相应的场合可依据本法的规定征收或征用这些权利。（1）地上权、永久佃权、地役权、采石权、质权、抵押权、进行借贷或租赁得到的权利，以及和土地相关的所有权以外的权利。（2）矿业权。（3）温泉的使用权。2、为了将土地上的树木、建筑物及土地上的其他附着物件与土地一起提供给第三条各项之一中所规定的公益事业使用，有必要取消或限制与这些物件相关的所有权以外的权利，并在相应的场合可依据本法的规定征收或征用这些权利。3、为了将土地、江河的河床或流水、海水及其他水体提供给第三条各项之一所规定的公益事业使用，有必要取消或限制与这些（有关土地是通过填海造地或排水造地形成的，与填海造地或排水造地相关的河流的建筑用地或海底）有关的渔业权、进入渔场捕鱼权、及其他利用河床、海底或流水、海水及其他水体的权利，并在相应的场合可依据本法的规定征收或征用这些权利。”       鉴于国家在征收国有土地上的房屋活动过程中，真正想获得的财产是国有土地的使用权，而不是国有土地上的房屋，建议修改条例名称为《国有土地使用权和房屋征收与补偿条例》。       该修改建议肯定会遭到反对，理由来源于是2007年颁布的《物权法》。其第42条明确规定，能够成为征收对象的只限于集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。根据该条，能够成为征收对象的一定是被征收人拥有所有权的财产，被征收人拥有所有权以外的权利的财产不能成为征收的对象。而且其第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”根据该条，建设用地使用权（即国有土地使用权）不能成为被征收的对象，只是因为国家征收国有土地上的房屋及其他不动产，国家才需要顺带收回该土地，补偿标准是退还相应的出让金。确实，如果从字面上来理解《物权法》的规定，不能赞同本文所提出的建议。问题是，《物权法》的规定也是建立在征收的对象只能是所有权的理论基础上的，《物权法》的规定本身就值得商榷。       只承认房屋被征收而不承认土地的使用权被征收人了，导致土地使用权的价值在补偿中没有凸显出来，仅仅只是按照被征收房屋的建筑面积来计算补偿数额是不科学和公正的，应当将房屋所占用的土地使用权的市场价值和房屋的市场价值分开计算来确定被征收人应当获得的补偿款。       二、建议修改第29条，明确规定承租人的补偿权主体地位       《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》第29条规定：“征收租赁房屋，被征收人与房屋承租人解除租赁关系的，对被征收人给予补偿；租赁关系未解除的，对被征收人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租。”该条规定既不符合法理，也不利于房屋承租人权益的保护。       首先，该条规定违背了被征收财产上的一切权利都应当被消灭的法理       根据不动产的征收法理，当国家征收的是不动产的所有权时，附着在该不动产上的所有权利都应当被消灭掉，权利人遭受的损失由征收人给予补偿。而根据《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》第29条的规定，房屋承租人的权利并不被消灭。该规定可能是受“买卖不破租赁”理论的影响，认为房屋承租人的权利不受国家征收决定的影响，不需要被消灭掉。正是遵循着这个逻辑，所以，根据该条的规定，既然房屋承租人的权利不受影响，那么房屋出租人（即房屋所有权人）就应当对房屋承租人的损失负责，要么由房屋出租人给予房屋承租人补偿，然后解除双方的租赁关系，征收人只需要给予房屋出租人补偿，要么，由房屋承租人继续租赁房屋出租人产权调换后获得的房屋。根据该条，房屋承租人并不是补偿权的主体，征收人不需要向房屋承租人承担补偿义务。可能有人会说，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》第30条第1款规定，房屋承租人已经是补偿权的主体了。这里我们就需要分析第30条第1款规定的含义了。第30条第1款规定：“房屋征收部门应当对被征收人或者房屋承租人支付搬迁补助费。”理解该条含义的关键词是“或者”。根据“或者”的规定，当被征收房屋已经被出租，设有租赁关系时，房屋承租人并不一定可以从房屋征收部门那儿获得搬迁补助费，当房屋出租人解除了与房屋承租人的租赁关系时，可以获得搬迁补助费的是房屋出租人，当房屋出租人没有解除与房屋承租人的租赁关系时，可以获得搬迁补助费的是房屋承租人，此时，房屋承租人能够搬迁补助费并不是基于其补偿权主体的地位，而是由于房屋出租人没有解除双方之间的租赁关系，房屋承租人还有权继续租赁其产权调换后的房屋，其搬迁的费用应当由房屋出租人承担，所以，本来应当由房屋出租人获得的搬迁补助费就应当由房屋承租人获得了，也就是说，房屋承租人所获得的搬迁补助费是房屋出租人的搬迁补助费。如果房屋出租人自己本身有权获得搬迁补助费，就应当用“和”代替“或者”，条文就应当是：“房屋征收部门应当对房屋所有权人和房屋承租人支付搬迁补助费。”       其次，该规定不利于房屋承租人权益的保护       根据第29条的现有规定，房屋出租人需要承担房屋承租人的损失。为了避免该损失，房屋出租人就可以事先在租赁合同中约定，遇到国家征收房屋时，双方之间的租赁合同自动解除。如果是这样，那就意味着，房屋承租人因为国家征收而遭受的损失没有人给予补偿，而只能由自己承担了，很显然，这样的后果损害了房屋出租人的权益。       因此，建议第29条修改如下：“在征收公告之前，房屋已经出租的，房屋租赁关系终止，由房屋征收部门给予房屋承租人补偿。房屋承租人选择货币补偿的，由房屋征收部门支付搬迁补助费和租赁同类房屋所增加的租金数额；房屋承租人选择实物补偿的，由房屋征收部门负责提供同类房屋供房屋承租人居住，在原来租赁合同的剩余期限内，收取的租金数额不得超过原来的租赁合同所规定的金额，原来租赁合同到期后，双方当事人按照市场价格协商确定新的租金数额，并支付搬迁补助费。”       第三，建议修改第16条第2款，明确规定抵押权人的补偿权主体地位       《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》只是在第16条第2款规定：“征收设有抵押权的房屋，应当依法保护抵押权人的合法权益。”       该款规定是一个新规定，因为《城市房屋拆迁管理条例》根本就没有就抵押权的保护作出规定。不过，这个规定基本上没有什么用，原因在于，该款并没有规定征收人需要补偿抵押权人所遭受的损失，没有明确规定抵押权人的补偿权主体地位，抵押权人不会因为该款而获得额外的收益，没有这个规定，抵押权人的合法权益可以直接依据《担保法》和《物权法》获得保护。       根据上述征收法理，抵押权人的权利在征收决定生效后，抵押权人的权利消灭，转化为补偿权，应由征收人支付抵押权人的损失。例如，英国的土地征收法对此问题就作出了明确规定 [1]。       当设定抵押的被征收土地的价值大于抵押债务的本金和利息时，土地征收人可以通过以下两个办法征收抵押权。一是当土地征收人向抵押权人支付抵押债务的本金和到期的利息、可能存在的成本和费用以及另外6个月的利息后，抵押权人应当立即或按照土地征收人的指示将其抵押权转让或放弃给土地征收人。二是土地征收人可以向抵押权人送达一份书面通知，提出其将在该通知送达之日起6个月后向抵押权人支付抵押债务的本金和到期的利息。如果在其送达该通知后，拥有回赎抵押权的人送达了将在6个月后行使回赎权的通知的，在以上两个通知之一的时间到期时，或在到期之前，土地征收人向抵押权人支付抵押债务的本金和到期的利息、可能存在的成本和费用以及以上两个通知之一到期时的6个月的即将到期的利息后，抵押权人应当立即或按照土地征收人的指示将其抵押权转让或放弃给土地征收人。 [2]       当设定抵押的被征收土地的价值小于土地担保的抵押债务的本金和利息时，应当以抵押权人和拥有回赎抵押权的人为一方当事人和土地征收人为另一方当事人就土地的价值和土地征收人就被抵押的土地应当支付的补偿数额进行协商，协商不成时，提交土地裁判所裁决。 [3]当土地征收人支付或提存给法院补偿款后，抵押权人根据债券、合同或其他依据对抵押人而不是对土地所拥有的权利和救济没有获得清偿时，该权利和救济依然有效。 [4]       借鉴国外的规定，考虑我国的具体国情，建议第16条第2款修改如下：“在征收公告之前，房屋已经抵押的，房屋抵押关系终止。如果房屋的补偿款大于抵押债务的本金和利息的，补偿款首先应当用于支付抵押债务的本金和利息，剩余款项支付给房屋所有权人。征收人还应当向抵押权人额外支付抵押债务3个月的利息。”       第四，修改第31条，明确征收非住宅房屋导致的停产停业损失的补偿范围和标准       《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》第31条规定：“对因征收非住宅房屋造成停产、停业的，应当给予适当补偿。”       该条规定是一个旧规定，照搬于《城市房屋拆迁管理条例》第33条。该条规定没有明确规定征收非住宅房屋的补偿范围和标准。       在当前的实践中，许多省级和市级的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件对征收非住宅房屋导致的停产停业损失的补偿范围和标准已经有了明确规定。例如，北京市政府2001年批复同意的《北京市城市房屋拆迁补助费有关规定》第5条规定：“根据《北京市城市房屋拆迁管理办法》第33条规定，因拆迁非住宅房屋造成停产、停业经济损失的，对被拆迁人根据被拆迁房屋的区位、使用性质，按照每平方米建筑面积500元至1500元给予一次性停产停业综合补助费。具体标准由各区、县房屋、拆迁行政主管部门制定。属出租非住宅房屋的，对承租人的停产、停业损失，由被拆迁人按照双方协议约定给予补偿；双方没有约定的，由被拆迁人参照前款规定的标准对承租人给予适当补偿。”上海市房屋土地资源局2001年发布的《关于贯彻执行<上海市城市房屋拆迁管理实施细则>若干意见的通知》第14条规定：“《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第45条规定的因拆迁造成停产、停业适当补偿，是指拆迁非居住房屋中用于生产、经营的房屋，由拆迁人给予被拆迁人或者房屋承租人的适当补偿。补偿标准按被拆除房屋建筑面积每平方米300～400元，由拆迁当事人协商确定。”武汉市政府2002年发布的《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》第40条第3款规定，拆迁非住宅房屋中的商业经营用房和生产用房，因拆迁造成停产、停业且实行房屋产权调换的，按被拆迁人上年度的平均工资水平，对被拆迁范围内直接从事生产经营的在册人员给予6个月的停产停业补偿费用。       根据上述，不同地方的规定并不完全一样。一是在适用的范围上存在差异。北京市和上海市适用于所有的用于生产、经营的房屋，而武汉市只适用于实行产权调换方式的商业经营用房和生产用房。二是补偿的标准不一样。北京市和上海市是按照被拆除房屋的建筑面积乘以一个金额给予补偿，而武汉市是按照被拆迁人上年度的平均工资水平，对被拆迁范围内直接从事生产经营的在册人员给予6个月的工资补偿。       对于停产停业损失补偿的适用范围问题，应当统一规定为非居住房屋中用于生产、经营的房屋。       对于停产停业损失补偿的标准问题，现有的两种补偿标准都不科学，也不公正，容易导致苦乐不均的后果，即有的被征收人可能获得了超额补偿，有的被征收人可能获得的补偿不足。比较科学和公正的补偿标准应当是被征收人在停产、停业期间应当可以获得的纯利润，具体的数额应当根据不同的被征收人的具体的盈利水平和停产停业的时间进行计算。确定盈利水平的可信的依据应当是被征收人的纳税资料。考虑到我国目前的税收征收管理现状，难以统一适用这个标准，还是有必要按照某一个具体的标准计算补偿数额。       因此，建议第28条第2款修改如下：“征收用于生产、经营的非住宅房屋造成停产、停业的，应当给予补偿。当被征收人可以通过提供纳税资料等证据证明其盈利水平的，根据被征收人的盈利水平和停产停业的时间计算具体的补偿数额。被征收人无法证明自己的盈利水平的，由省、自治区、直辖市规定具体的补偿标准。”       第五，建议修改第28条第2款，规定被征收人对补偿决定不服的，直接向法院提起民事诉讼       《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》第28条第2款规定：“被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼；在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行；逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行的，由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府强制搬迁，或者依法申请人民法院强制搬迁。补偿决定被复议机关或者人民法院确认为违法的，作出房屋补偿决定的县级以上地方人民政府应当赔偿被征收人的损失，并承担其他相应的法律责任。”       该款规定的理论基础在于房屋征收补偿关系是行政关系。将征收补偿关系定位于行政关系值得商榷，征收补偿关系应当是一种民事关系。       首先，征收人自己不能单独地确定补偿数额，从而单方面地将自己的意志强加给被征收人，双方地位平等。在英国、加拿大和法国，补偿数额由征收人和被征收人之间协商确定 [5]，双方当事人地位平等。即使在美国的一些州、日本和德国，当补偿数额由审批机关确定 [6]，而不是由征收人与被征收人协商确定时，也不能得出征收人与被征收人之间地位不平等的结论，原因在于，征收人同样不能在补偿数额的确定问题上凌驾于被征收人之上。       其次，征收人必须按照土地的市场价值给予公正补偿，这是民事关系的等价交换原则的体现。在西方发达的市场经济国家，不管补偿数额是由双方当事人协商确定，还是由审批机关决定，征收人都必须按照被征收土地及其附属权利的市场价值给予公正补偿。       最后，当征收人与被征收人之间就补偿不能达成一致意见，或当征收人与被征收人对审批机关的补偿数额决定不服，提起诉讼时，各国法律都规定由主管民事案件的普通法院进行管辖，这是民事争议解决原则的体现。       因此，建议第28条第2款修改如下：“房屋所有权人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对补偿决定不服的，可以依法向人民法院提起民事诉讼；在民事诉讼期间，不停止补偿决定的执行；逾期不向人民法院提起民事诉讼、又不履行的，由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府依法申请人民法院强制搬迁。人民法院判决的金额不得低于征收决定提出的金额。当人民法院判决的金额超过补偿决定提出的金额时，征收人应当从补偿金额支付期限届满之日起，向被征收人支付两者差额之间的利息，并向被征收人支付律师费、评估费、鉴定费等诉讼费用。当人民法院判决的金额等于补偿决定提出的金额时，提起诉讼的人没有过错的，征收人应当向被征收人支付律师费、评估费、鉴定费等诉讼费用，提起诉讼的人有过错的，法院可以酌情决定征收人向被征收人支付律师费、评估费、鉴定费等诉讼费用的金额。”

【作者简介】
邹爱华，生于1972年1月，湖北沙洋人，现为湖北大学法学院法学系主任，湖北大学法律顾问，湖北松之盛律师事务所兼职律师，中国政法大学民商经济法学院经济法专业博士研究生。

【注释】
[1] 英国的土地征收法的适用范围包括了地上的房屋。
[2] 1965年Compulsory Purchase Act  1965 of England(modified in 2006)，第14条第2、3款。
[3] 1965年Compulsory Purchase Act  1965 of England(modified in 2006)，第15条第1款。
[4] 1965年Compulsory Purchase Act  1965 of England(modified in 2006)，第15条第7款。
[5] Land Compensation Act 1961 of England(modified in 2006)，S.4;王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第389-390页。
[6] Eminent Domain Act of Texas of U.S.A(modified in 2003)， Sec. 21．048；Eminent Domain Act of Illinois of U.S.A(modified in 2006)， Sec. 10-5-40;《日本土地征收征用法》（2006年修订）第48条； [德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年1月版，第580-581页。