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司法考试合同法精华笔记(一)
发布日期:2010-03-03    文章来源:互联网

  附随义务、主给付义务、从给付义务的关系

  主给付义务

  主给付义务:自始确定;构成双务合同中的对待给付;违反它债权人可解除合同

  附随义务:随债的关系发展而形成;不构成对待给付;违法它债权人不得解除合同

  从给付义务:能独立诉请履行的为从给付义务,不能独立诉请履行的为附随义务

  合同的重要学理分类

  (一)有偿、无偿合同

  无偿合同:赠与,借用,保证

  推定无偿:委托,保管,自然人借贷(有息借贷为单务、有偿合同)

  (二)诺成、实践合同

  实践合同:动产质押,定金,借用,自然人借贷,保管

  注意:赠与合同为诺成合同

  合同法基本理论

  订立的程序

  一般程序——要约与承诺

  一、不得撤销的要约:

  1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。

  2、  受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

  二、超过期限到达的承诺的效力:

  1、受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的外,为新要约。(受要约人过失)

  2、 受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。(非受要约人过失)

  三、承诺生效与合同成立:

  签定书面合同,签定成交确认书,双方异地签字时以最后一方签字盖章时间为准

  四、合同成立地

  1、承诺生效的地点为合同成立地

  2、合同签定地为合同成立地,异时异地的以最后一方签字盖章地位成立地

  合同形式

  一、书面形式

  1、法律规定登记为合同生效要件的

  (1)法定登记抵押合同

  (2)专利申请权,专利权转让合同自向国家专利局登记日生效,向外国人转让的,还须事先经外经贸部及科技部批准

  (3)合营合同经外经贸部门审批后生效

  (4)中外合作合同经有关部门审批后生效

  (5)转让注册商标合同,经商标局核准登记且公告后生效

  2、法律中提到公证这一特殊书面形式的法律文书的

  (1)作为法院执行证据的债权文书

  (2)外国人在中国收养子女

  3、一般要式合同

  (1)保证,抵押,质押,定金合同

  (2)金融机构贷款合同,融资租赁合同,建设工程合同,技术开发合同,技术转让合同

  (3)著作权转让合同,

  (4)合伙协议

  (5)保险合同

  (6)劳动合同

  4、法律后果:违反形式(一般书面形式)规定或约定,原则上合同不成立,但一方接受另一方履行主要义务的除外

  二、合同条款

  1、八大条款属建议性规范,不具有强制性作用,并非每类合同必备条款(当事人和标的除外)

  2、补正方式:补充协议,依合同有关条款,依交易习惯

  3、任意性规范的补充作用:

  当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的,适用下列规定:

  (一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家 标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 .

  (二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履 行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。

  (三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行; 交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所 在地履行。

  (四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时 要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

  (五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

  (六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

  4、合同条款的解释

  (1)、 文义解释,整体解释,目的解释,交易习惯解释,诚信解释

  (2)、 两个以上合同文本的,效力大小由当事人确定,无约定则为同等效力

  (3)格式及免责条款的解释:通常理解——不利于提供方解释——非格式条款优先

  三、特殊条款

  1、格式条款:(1)免责条款有提示和说明义务,未提示说明的,该条款不生效。

  (2)对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

  (3)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

  2、解决争议调款

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