【案情】
2009年4月13日11时50分许，被告人丁某在萍乡市安源区后埠街“海天情”大酒店看见有人在做结婚酒，便趁大厅摆酒席人较混杂之际，将被害人陈某放在座位上的手提包盗走。被告人丁某在酒店时，在酒席之间走来走去，旁边有参加喜宴的人发觉其形迹比较可疑，就一直注意被告人。当看到被告人盗走被害人的手提包时，就喊“捉小偷”，并在酒店出口附近将被告人抓获。被害人陈某被盗包内有价值3267元的松下数码相机一部、价值943元的三星手机一部、价值1790元的铂金戒指一枚、现金5700元，手提包价值100元，被盗物品价值人民币6100元，被盗财物总价人民币11800元。

【分歧】

实施盗窃行为后在逃离作案现场时被抓获是构成盗窃既遂还是未遂？

第一种意见认为构成盗窃既遂。理由是盗窃犯罪是结果犯，以给该罪的客体――公私财物的所有权造成直接损害结果为既遂的标准。对所有权的损害，具体表现对所有人或持有人控制之下的财物因被盗窃脱离了其实际控制，而且一般情况下也同时意味着被盗财物已被实施盗窃行为人的控制。因此，从对犯罪客体的损害着眼，应以财物的所有人或持有人失去对被盗财物的控制作为既遂的标准，即我国刑法理论的“失控说”。至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的，不影响既遂的成立。即盗窃行为是否构成既遂，不是看它的犯罪结果是否达到了行为人的期望，而是看所实施的犯罪行为是否符合法律关于盗窃罪的犯罪构成的规定。本案中被告人丁某为取得欲盗窃的财物的所有的盗窃行为均已实施完毕，且所盗的手提包也已到手，从被告人盗走包时到被告人被抓获的那段时间内，包已经在被告人的实际控制之下，因此被告人丁某的行为已构成盗窃既遂。至于被告人丁某在盗窃过程中被他人发现，以及实施盗窃行为逃离时当场被被抓获，那也是属于犯罪完成后的情形，不影响本案被告人实施的盗窃行为构成既遂。

第二种意见认为构成盗窃未遂。理由是，犯罪既遂是犯罪的完成，行为人犯罪目的的实现。盗窃罪是以非法占有为目的，被盗物不但要脱离被害人的控制而且要为被告人实际控制，在此情况下才发生被盗物的所有权的转移，被害人对被盗物的所有权受到实质上的侵害，被告人以非法占有被盗物的目的才得以实现，从而完成犯罪，才达到盗窃既遂的状态。有时，被盗物虽已脱离被害人的暂时控制，但并未归于被告人的实际控制之下，被告人非法占有他人财物的目的并未实现，有时，被盗物虽然表面已归于被害人实际控制，但被害人对被盗物的所有权并未受到实质上的侵害，这两种情况都属于被告人犯罪未得逞，都系犯罪未遂。本案属第二种情形，被害人陈某的手提包在在作案现场时就被追回，被害人对被盗财物的所有权未受到实质的侵害，因此，本案中被告人丁某的行为构成盗窃未遂。

【管析】

笔者同意第二种意见。该案的关键在于被告人的盗窃行为是否侵害了被害人对其所有的手提包及包内财物的所有权，是否侵害了被害人对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。根据刑法第二十三条之规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。根据刑法理论对犯罪未遂以实行行为是否实行终了为标准所作的区分来言，可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。本案的被告人的盗窃行为已经实施完毕，但在作案现场即被抓获，属典型的实行终了的未遂。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。”笔者认为，首先《解释》中的“损失”应理解为实际“占有”。被害人的“失控”与被告人的暂时“控制”均不等于“占有”。“占有”应理解为被告人对被盗财物已具有实际支配、使用、处置的能力。本案中，被告人丁某在盗得手提包的时候就已被他人发现，在这种情况下，被告人对看似到手的钱财，实质上则是处于一种暂时的“控制”状态下，因其意志以外的原因尚未能使其脱离被害人或为被害人利益的人的控制而置于自己的控制之下，达到非法“占有”的状态。只有当被告人逃脱了现场，脱离了他人的监视，方才具有对被盗财物具有支配、使用、处理的能力，即非法占有。而从本案的现场情况来看，被告人因形迹可疑已被他人密切注意，其盗包后即被发现，在酒店的范围内，有很多与被害人相识的人和酒店的保安均会去抓获被告人，被告人取得被盗财物的实际占有的可能性极小，且事实上也是被告人在酒店范围内即被抓获。被告人丁某对被盗财物未达到非法“占有”的程度也不可能达到非法“占有”的目的，其目的不可能得逞，即是犯罪未遂。其次，根据解释的第二条第二项的规定，“未造成公私财物损失的”为犯罪未遂。盗窃罪同敲诈勒索罪、受贿罪、故意杀人罪等一样，都是结果犯，也就是说，只有发生了法定的危害结果，才构成了犯罪既遂。犯罪的结果是否发生也是划分既遂与未遂的一个重要标志。本案出现了“暂时”的危害结果，即被告人将包及包内财物盗窃到手，但出现了暂时的危害结果并不意味着犯罪得逞。本案中法定的危害结果并没有实际发生，被害人暂时“失控”的财物被立即追回，未造成实际意义上的危害结果发生。因此，该案中，被告人丁某在“秘密”窃取财物后当即被发现并被追回了所盗钱财，这表明财物所有者陈某在此次盗窃事件中并未受损失，法定的危害结果并未发生，故也是犯罪未遂。

综上所述，被告人丁某以非法占有为目的，实施了秘密窃取他人钱财的行为，但在犯罪过程中，因其意志以外的原因而使犯罪未得逞，其行为符合《刑法》第二十三条第一款之规定，属盗窃未遂，应以盗窃未遂论处。另外，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律问题若干问题的解释》第一条第（二）项规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。被告人丁某所盗窃的财物总价人民币11800元，江西省对盗窃数额巨大的认定标准为10000元以上，故属数额巨大。对被告人丁某为应当以盗窃罪定罪，比照既遂犯从轻或者减轻处罚，如果情节较轻，比如盗窃数额在10000元以下且没有其他严重情节，则不应作为犯罪定罪量刑，而应按一般违法行为进行处理。

作者：萍乡市安源区人民法院 钟强 张小平