甲方：

　　刑事搜查扣押由检察院监督和制约

　　作为追诉一方的检察官很难中立、公允地行使着明显有利于追诉犯罪的权力。将搜查扣押的决定权交由法官行使明显比检察官更中立、更有利于防止搜查扣押权力的滥用

　　牟军

　　关于搜查扣押制度的改革与完善，有学者提议像西方多数国家的通行做法那样，由法院对搜查扣押措施进行司法审查和授权。但我认为在我国引入这一做法存在很多问题，即如何阻断法官与审前程序的联系、如何保证法官审查的中立性、法官审查方式如何设计、如何保证法官审查的实际效果以及控制司法成本等问题。比如，若把权力交给法院、由法院签发搜查令和扣押令，那么，由于搜查令、扣押令最终是由法院批准，到了审判阶段，同一法院很难将搜查扣押的审查批准者和最后的判决者截然分开，这也存在一个“既当运动员又当裁判员”的问题。

　　由于检察机关的监督和制约已经有现行的、明确的法律依据，需要调整的只是监督的方式问题，我认为应在保持现有司法体制不变的情况下，由检察院进行监督和制约。

　　我整体的观点是：一是在现有搜查扣押制度的基础上进行改革，而不是推倒重来：二是在我国整个司法和社会政治背景之下进行适度改革，需要关照现行司法体制、社会心理、司法者惯性和政治评价等的可接受度；三是注重对搜查扣押技术性程序性问题的解决。

　　在外部的制约和控制方面，我们可借鉴大陆法国家的做法，检察官对包括搜查扣押在内的侦查活动的法律监督可以由以一种外部的监督转变为一种程序性的制约与控制，充分发挥检察机关引导侦查、检警协作的有效机制。

　　目前，搜查扣押的制约和控制主要来自内部，即侦查机关负责人审批，办案人员执行。该制度在实践中并未发挥很好的作用，但其本身没有问题，而是需完善和进一步落实。我认为，搜查扣押内部的行政审批程序需从申请、审查和表决以及上级机关的第二次审查等环节中加以完善，同时对于各类责任者明确相应承担的法律责任。

　　在搜查扣押适用的实体性条件方面，可规定有以下两个条件的才可以采取强制搜查扣押措施：一是接受搜查扣押的相对人存在犯罪嫌疑或者在某场所存在犯罪证据。相对人的犯罪嫌疑需要有一定证据认定外，还需案件已进入立案侦查阶段；二是无法通过其他手段或途径有效控制嫌疑人或获取该证据。关于扣押的对象和范围，实践中的做法是，凡是有利于查明犯罪事实的资料都可作为扣押的对象。因而对扣押物应有以下限制：一是与犯罪有关的物品；二是属于犯罪嫌疑人本人的物品。对于第三人取得的赃款赃物如果属于非善意取得可以扣押和追缴。

　　在无证搜查扣押制度方面，关键要建立无证搜查扣押制度的完整体系，并适当放宽适用条件。比如，对于紧急搜查扣押要设置紧迫性、必要性等条件；确立同意搜查扣押制度属于非强制性搜查扣押，其在我国的运用具有现实性，我国该项制度的建立应注意侦查人员的告知义务。

　　搜查扣押程序的完善需要下功夫。比如搜查扣押的对象和范围必须明确。属于有证搜查扣押的，应严格按该证确定的对象和范围实施。此外，关于搜查扣押的时间，应根据我国案发率高和案件情况复杂多样的特点，可以考虑搜查证的使用期限与侦查期限一致的规定，但禁止重复使用；搜查的具体时间应以白天为宜，夜间搜查是例外。

　　关于对盘查问题的认识。盘查措施属于一种公安机关运用的行政强制措施，这种措施适用的条件和门槛较低，运用方便、快捷且成本低。与刑事侦查有关的盘查措施普遍运用于案件的初查中，如针对出租房的检查、持有型犯罪或例行巡逻检查中适用较多。这一措施与搜查等强制措施存在一定冲突，但也有一定的互补作用。解决盘查措施在侦查中运用的法律问题应注意几点：一是在案件初查或作为发现犯罪线索的治安管理中运用并不存在相应的法理困扰，而是需要在行政法规中进一步规范该措施的适用条件和程序；二是允许盘查措施在侦查中的一定运用。鉴于我国的实际情况，在侦查活动中可有条件地与搜查交替或配合运用。如非案件承办人的公安、检察人员及其他人员在案发地或偶遇嫌疑人可进行临时性盘查。三是对盘查获取的证据在司法程序中的运用，可以通过办理交接手续或重新制作等方式处理。

　　最后我要说的是，包括搜查扣押制度改革在内的司法改革，必须要结合中国实际才可行。侦查程序中的搜查扣押制度如何改革和完善是近期学界和司法界关注的一个重点问题，在我们把目光投向西方该项制度已有成功经验和做法的同时，需要对我国具体的情况进行冷静地观察和思考。

　　(作者系云南大学法学院教授、博士生导师)

乙方：

　　刑事搜查扣押决定权赋予法院

　　包括搜查扣押制度的改革在内的司法改革，必须要结合中国实际才可行。由于检察机关的监督和制约已有现行的法律依据，需要调整的只是监督方式的问题，我认为应在保持现有司法体制不变的情况下，由检察院进行监督和制约

　　向燕

　　我认为应当以法官审查的方式改造我国刑事搜查扣押制度。

　　事实上，对在我国建立法官主导的司法审查制度的担忧不外乎如下几点：首先，大多数法官并不熟悉侦查实践，仅凭一纸申请书签发搜查令状，如此司法审查程序是否会流于形式。

　　根据美国司法实践，大多数搜查扣押令状都获得了治安法官批准，因而其令状签发程序也曾被美国学者批评为“橡皮图章”。值得注意的是，司法审查程序筛选功能的发挥也体现在申请程序阶段。强制的申请程序督促侦查人员重新审视搜查扣押的理由、必要性，使大量不具备实质要件的搜查扣押在更早的申请程序中流产。因此，搜查令状签发率较高并不意味着低效能的司法审查，反而可能是司法审查的威慑幅射到令状申请程序的产物。要使司法审查的威慑作用获得有效发挥，首先应当设计严格、详尽的申请表格，要求侦查人员悉数填写。法官对搜查扣押令状的驳回，也应当作为侦查、检察人员业务考核的参考，以此敦促他们审慎启动申请程序。

　　其次，就是如何阻断法官与审前程序的联系，即如何解决法院“既当运动员又当裁判员”的问题。

　　由法官签发搜查令状后，如果事后发现证据不足或犯罪嫌疑人确属无罪，势必影响到他对被搜查人作出无罪判决。根据国家赔偿法第16条规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有取得赔偿的权利。法官基于个人趋利避害的本性，的确很难对自己签发令状的被搜查人作出有悖于自己前见的判断。同样的问题也存在于逮捕的司法审查程序中。因此，在制度设计时可将审前法官与审判法官分离，并修正错误扣押的国家赔偿标准。只要法官签发令状符合搜查扣押的程序标准，法官行为就不应受到追究。

　　可见，诸如此类的担心其实都是可以通过制度安排获得解决。如果用动态的发展眼光看问题，我们就不得不承认，我国法官的素质和观念已经正在发生着深刻的变化；而且，如果承认对于逮捕羁押问题可以引入司法审查制度的话，那么，就没有任何理由认为，法官不能就搜查扣押问题发挥自己“公民宪法权利的最后一道屏障”的制约功能。

　　美国教授凯普罗认为，由法官作为第三方力量对刑事搜查扣押权进行审查，有三方面优点：第一，检察官、警察“是一个具有偏向性的事实裁判者”，因此，他们往往会在追诉犯罪的强烈动机驱使下更倾向于采取搜查扣押措施。相比较而言，法官则会更中立一些，判断也会更客观一些。第二，避免出现以搜查扣押结果反过来论证搜查扣押自身正当性的“反向操作”。侦查机关发动搜查扣押必须具有相应的正当理由，而且，这种正当理论应当存在于发动搜查扣押之前而不是存在于搜查扣押之后。“很显然，这里的判断标准只能是：在搜查以前执法官员知道什么，而不是在搜查之后，他们声称他们知道什么”。但是，如果缺乏第三方的事前审查，将无法杜绝以结果反过来论证自己行为正当性的时序错乱。第三，通过在警察与犯罪嫌疑人之间引入第三方力量，还具有以下特别作用：法官可以根据比例原则驳回那些合法但明显不合理的警察请求；可以减少相对人进行激烈反抗的诱因等。

　　除了上述域外经验外，我支持引入法官审查制度还有本土理由：刑事搜查扣押制度的改革理应与逮捕羁押制度的改革保持同步。在我国此次刑事诉讼法再修改中，学界普遍认为，对于有关剥夺人身自由的强制措施应当引入法官审查制度，即审查批准逮捕、羁押的权力应当交由法院来行使。很显然，尽管刑事搜查扣押与逮捕涉及到的具体权利有所不同，它们所涉及的权利却都是公民宪法的基本权利，因此，理应予以同等的法律保护。

　　（作者系中国社会科学院法学所博士后）