司法考试论述题

　　1.问题：中外商经法合资企业中，中外双方均可选择使用的出资方式包括非专利技术，什么是非专利技术?

　　答：《中华人民共和国技术合同法实施条例》第6条规定，“非专利技术包括：(一)未申请专利的技术成果;(二)未授予专利权的技术成果;(三)专利法规定不授予专利权的技术成果”一般来说，非专利技术成果应具备下列条件：处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得;有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势;拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。只要具备上述几个特征，那么这项技术就是该企业的非专利技术。《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，另有规定的除外。合资企业的形式为有限责任公司。出资方式在外资企业法没有特殊规定时适用公司法有关出资方式的规定。因此非专利技术符合公司出资要求。

　　2.问题：合伙人甲乙丙以合伙企业名义向丁借款12万元，甲乙丙约定该借款由甲乙丙各自负责偿还4万元， 答案说A项(丁有权直接向甲要求偿还12万)是错的，请问法条依据是什么?

　　答：因为合伙企业对其债务应当先以其全部财产进行清偿，在合伙企业财产不足以清偿到期债务的情况下，普通合伙人才承担无限连带清偿责任。A项错在直接二字。法条依据是《合伙企业法》第38条，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

　　3.问题：用人单位是否可以在签订了两次劳动合同之后，不再与该劳动者签订劳动合同，从而规避签订无固定期限劳动合同的问题?

　　答：《劳动合同法》第82条规定了用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的责任，但是必须是在连续订立了二次固定期限劳动合同后，且必须劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，双方又同意续订劳动合同的。如果用人单位订立两次书面合同后不与劳动者订立合同了，不受该条约束。

　　4.问题：破产重整程序终止是什么意思?为什么说法院批准重整计划的申请后就终止重整程序并予以公告?法院批准后难道不应该开始重整程序么?为什么会说终止程序呢?

　　答：重整和和解是破产的选择性程序，目的在于挽救面临困境但是有挽救希望的企业避免破产，从而恢复生机，企业破产法只是对重整计划的提出和批准设定了时限，但是对重整计划执行的年限没有作出规定，而是由债权人和债务人合意协商执行，因为执行重整计划的行为是市场行为，法律不宜作硬性规定。因此企业破产法规定，自人民法院裁定债务人重整之日起，到重整程序终止时为重整期间。另外，第90条规定了被批准的重整计划应有执行的监督期。也就是说对重整计划的具体执行期限未作限制。所以如果重整计划草案经提出并由人民法院通过，则人民法院裁定终止重整程序，开始执行重整计划。如果债务人或者管理人没有按期提出重整计划草案，则人民法院裁定终止重整程序，宣告债务人破产，走破产清算程序。

　　5.问题：破产债权包含所有的民事债权种类吗?如果破产财产100万，破产费用80万，共益债务80万，如何清偿?

　　答：不是，主要是合同债权。因为职务侵权、破产企业物件侵权和不当得利、无因管理之债权列入了共益债务的范围，由破产财产随时发生随时清偿。

　　如果破产财产100万，破产费用80万，共益债务80万，则首先偿还破产费用全额;其次破产财产余额20万用来还共益债务，但是由于不能足额，因此在各项共益债务内部按比例;如果破产财产只有10万，那么，就只还破产费用，在各项破产费用内部是按比例的。

　　总之，破产费用都是首先要被考虑的!

　　6. 问题：公司成立后是否存在违约责任?公司成立后,股东未按期足额缴纳其认缴出资额的,除应补缴出资外,对其他股东是否还应承担违约责任?

　　答：公司法第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。注意：这里的“除应当向公司足额缴纳外”,这半句话就意味着公司已经成立了，是公司成立后，因此，违约责任在公司成立后存在。

　　7.问题：股份有限公司发行新股是否不须股东大会决议通过?

　　答：现行公司法没有明确规定这一问题，仅在第134条规定：“公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：(一)新股种类及数额;(二)新股发行价格;(三)新股发行的起止日期;(四)向原有股东发行新股的种类及数额。”对于该条规定中的四类事项，理应经过股东大会决议通过;另外，若股份有限公司发行新股是为了增加注册资本，则不仅需要股东大会决议通过，还需股东大会以特别多数的决议通过。

　　8. 问题：背书质押后，后手继续背书转让的效力如何认定?后手追索时，仅背书质押人免责还是质押背书后的所有背书无效?

　　答：背书人在质押汇票时，须在汇票上注明“质押”字样，表明被背书人的身份，被背书人在依法实现担保权之前，不得以自己的名义享有该汇票权利，按一般票据法原理，享有汇票担保权者只能以代理人的名义处分汇票。其根本无权再将汇票再次背书转让，若其再次转让，被背书人仅用轻微注意义务即可发现汇票上的“质押”字样，若其未尽此注意义务，宜认定其也有过错，该背书转让行为应认定为无效。对于背书连续性审查不清的被背书人很难认定其可以善意取得该汇票，故其后的背书宜认定为无效比较合适。

　　9. 问题：因合同无效(内容违法)是否导致票据权利取得无效?

　　答：票据具有无因性，所谓“无因”，是指不问原因，票据一经签发或流转便与其基础关系相分离。即使合同无效，票据权利的取得依然有效，只是此时欠缺合法原因，应按不当得利处理，但合同无效并不会导致票据权利取得无效。

　　10.问题：人身险中，被保险人因刑事犯罪，不能获赔保险金，在缴纳二年保费时，保险现金价值退还给受益人还是投保人或者被保险人?

　　答：一般认为，此处退还保险单的现金价值指退还给缴纳保险费的投保人。