原告诉称,其丈夫李德民是外地人,结婚登记后二人户口均落户在垦利县垦利镇复兴村。他们多次向村委会提出要求划分宅基地的申请,被告一直借故不给划分。因为没有住房,一直没有举行婚礼,故请求法院判令被告履行职责。

　　被告辩称,接到原告的申请后,村委会经慎重研究,没有批准原告的申请,依据是《复兴村村庄规划条例》和《关于宅基地的管理办法》的规定。这两个规定均是经村支两委、全体党员和村民代表讨论制订的。根据规定,本村宅基地只分给男的,不分给女的。

　　判决：

　　原告于2006年第一次起诉时,垦利县人民法院经审理认为,原告提交的依据、证据可以证明其在申请被告划分宅基地方面与男子享有同等的权利。对原告的申请,被告有义务依法召开村民会议进行讨论,并在村民会议讨论后向原告作出明确的答复,被告理应履行其法定职责。依照《中国人民共和国行政诉讼法》第54条第1条第3项的规定,判决被告在判决书生效后1个月内履 行法定职责。

　　判决书生效后,被告召开村民大会,对原告的申请进行了集体讨论,被告根据讨论情况于2006年5月20日作出决议:不给妇女安排宅基地。原告又起诉请求法院依照《中国人民共和国妇女权益保障法》的规定判令被告批准其宅基地申请。法院经审理后认为，原告要求法院判令被告批准其宅基地的申请，属行政机关的行政职能，不具有可诉性，不属于受案范围，裁定驳回原告的起诉。

    原告再起诉，要求被告履行给其分宅基地的法定职责。经东营市中级人民法院指定管辖，利津县人民法院又判决被告在两个月内履行法定职责。但被告在召开村民大会进行集体讨论后又作出了“不给妇女安排宅基地”的决定，也就是不给原告安排宅基地。

　　在现实生活中，类似的以村委会的决定剥夺农村妇女尤其是“出嫁女”土地权益的不平等现象较为常见，近年来随着国家一系列惠农政策的实施，由此导致的纠纷案件日益增多，如何对待村委会的决定是解决此类案件的关键，而目前法律规定模糊，司法标准不一，处理结果迥异，既不利于维护农村妇女的合法权益和农村社会稳定，又不利于树立法律的权威。这类案件主要涉及以下几个问题：（1）村委会的性质；（2）村委会的权力的性质；（3）村委会按照村民大会集体意见作出的决定是否合法；（4）法院能否审查村委会的决定：（5）法院对村委会的司法审查是否干涉了村委会组织法所规定的村民自治？本文就上述问题进行分析，以探讨此类案件处理的司法路径，期望以此促进男女土地权利平等的真正实现。

　　一、村民委员会的性质

　　根据宪法的规定，村民委员会是村民的基层群众性自治组织。《宪法》第111条第1款规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织”。《村委会组织法>>第2条也规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”。

　　认定村民委员会的性质与法院考量是否立案具有重要意义。村民对村委会不分宅基地的决定的行为不服，那么，该村民与村民委员会之间是什么样的关系呢？按照我国目前的三大审判格局，显然，本案与刑事诉讼法和刑事审判庭无关，是否按照行政诉讼法由行政审判庭或按照民事诉讼法由民事审判庭来受理呢?从本案的处理来看，是按照行政诉讼法来处理的。笔者认为，决定本案按照哪一诉讼程序取决于村民委员会的性质，以及村委会决定宅基地的权力的性质，由此入手能较为容易地洞察村委会与村民的关系，是行政法律关系还是民事法律关系。

　　村委会与村民的关系是否是行政法律关系呢?《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”按照这一条的规定，只有当行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时才可以依照《行政诉讼法》起诉。而村民委员会不是行政机关，它是基层群众性自治组织，它作出的决定也不是具体行政行为，而是一种自我管理的行为。基于村民委员会这一性质，本案按照《行政诉讼法》来处理是不合适的。

　　《民事诉讼法》是否是本案处理的一条途径呢？《民事诉讼法》第3条明确了民事诉讼解决的是公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。按照《民事诉讼法》的这一规定，原告何晗与村委会之间的纠纷属于公民与组织之间财产关系方面的纠纷。这一规定本身没有规定民事诉讼是平等主体之间的诉讼，但按照《民法通则》第2条的规定，民法只调整平等主体之间的财产关系和人身关系。程序法服务于实体法，因而《民事诉讼法》所解决的纠纷应当是平等主体之间的纠纷。而何晗与村民委员会之间的纠纷不是平等主体之间的纠纷，因为村委会具有自我管理的功能，既然有管理存在，村民就是被管理的对象。因此，村民与村委会的关系是一种管理与被管理的关系，《民事诉讼法》同样不是一条最佳途径。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条更是明确规定了集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权产生的纠纷不属于民事案件，人民法院应告知其向有关行政主管部门申请解决。可见，此类土地权益纠纷目前被排斥在民事诉讼救济途径之外，农村妇女运用民事诉讼手段维权的路已被堵死。

　　二、村民委员会的权力的性质

　　尽管村委会不是行政机关，但并不表明村委会就与行政行为无关。例如，针对村委会的工作人员，《全国人大常委会关于《刑法>第93条第2条的解释》对刑法第93条第2条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：

　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政工作，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

　　（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

　　（2）社会捐助公益事业款物的管理;

　　（3）国有土地的经营和管理；

　　（4）土地征用补偿费用的管理；

　　（5）代征、代缴税款；

　　（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；

　　（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作；

　　这7项事务性质上都是人民政府的行政管理工作，村委会在协助人民政府从事这些工作时，村委会的工作人员被作为国家工作人员，村委会的工作被视为行政管理工作。尽管这里列举了“国有土地的经营和管理”但却并不包括“宅基地”。按照《宪法》第10条第2条的规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《村委会组织法》第5条第3款规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产……”《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理……”《村委会组织法》第19条规定；“涉及村民利益的下列事项，村民委会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……（7）宅基地的使用方案；……”因此，宅基地属于村集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理。本案的宅基地由村民委员会管理。可见。村委会管理宅基地，属于村委会自我管理的内容，村委会行使的是一种自治权力，而不属于协助人民政府的行政管理工作。

　　三、村委会按村民会议意见拒绝分配宅基地的行为是否合法

　　村委会的这一行为涉及两个层次的问题：一个层次的问题是村委会不给原告这位女性宅基地的行为是否违法；另一个层次的问题是村委会作出决定的依据即《复兴村村庄规划条例》和《关于宅基地的管理办法》是否违法。前者只是问题的表象，后者才是问题的根本。

　　笔者认为，村委会拒绝分配原告宅基地的行为在程序上是合法的，但在实体上是违法的。因为在诉前和诉后，村委会都是按照村里的《复兴村村庄规划条例》和《关于宅基地的管理办法》的规定，并在法院判决后召开村民大会集体讨论后作出的“不给妇女安排宅基地”的具体决定，也就是不给原告安排宅基地的决定。所以，村委会的这一具体决定在程序上没有瑕疵，不存在违法性。问题在于该具体决定在实体上是违法的，因为村委会不分原告宅基地的唯一理由就是因为原告是妇女,《宪法》和《妇女权益保障法》均规定了男女平等。这种明显歧视和剥夺妇女权益的决定是违法的，但这一违反宪法和法律的具体决定却符合该村的村规民约。

　　村委会拒绝分给女性宅基地的两个依据《复兴村村庄规划条例》和《关于宅基地的管理办法》亦同样违反了《宪法》和《妇女权益保障法》关于男女平等的规定，与宪法和法律相抵触，村规民约的效力低于宪法和法律，这两个抽象的村规民约应该是无效的。

　　四、法院能否对村委会的决定进行司法审查

　　按照《村委会组织法》的规定，能够对村委会进行监督的只能是乡镇人民政府，《村委会组织法》第4条规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村委会工作给予指导、支持和帮助，但不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”原告当然可以向乡镇人民政府反映意见，但按照《村委会组织法》的规定，乡镇人民政府只能就其意见和要求向村委会提出指导性的意见，它无权直接对村委会下达指示和命令。村委会对乡镇人民政府的指导性意见也没有必须遵守的义务，况且《村委会组织法》还规定了乡镇人民政府不得干预依法属于村民自治范围的事项，前面已经论过村委会管理宅基地的行为属于村民自治范围内的事项。

　　如果原告向乡镇人民政府请求改变村委会的决定，结果可能是两种情况：一种情况是乡镇政府要求村委会给予原告宅基地的指导意见；第二种情况是乡镇政府不予发出任何意见，对原告的要求不予支持。无论是哪一种情况，法院都无法依照《行政诉讼法》来审查乡镇政府的行政指导行为， 因为行政指导行为不是一种具有确定权利义务内容的决定。《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第4条规定“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼受案范围。

　　有人认为，按照《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第1条和第20条3款的规定，法律、法规或规章授权行使行政职权的其他组织可以作为行政诉讼的被告。这里的组织包括基层群众自治组织，可以解决这一问题。笔者认为这种观点不完全正确，因为在村委会非从事协助乡镇人民政府行政管理工作，而是从事自治事项范围内工作时，它就不符合“行使行政职权”这一要件，从而不能把它作为行政诉讼的被告。实际上，在我国大量的非授权行使行政职权的组织影响或侵犯其成员利益的行为是否具有可诉性或如何进行诉讼，法律规定并不明确。

　　例如，《妇女权益保障法》第5条规定：“中华全国妇女联合会和各级妇女联合代表应维护各族各界妇女的利益，做好保障妇女权益的工作。”如果妇女对妇联的有关工作提起诉讼，那么，按照什么诉讼程序呢？法律没有规定这一问题。

　　再例如，《工会法》第2条规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”第4条第2款：“工会会员全国代表大会制定或者修改《中国工会章程》，章程不得与宪法和法律相抵触。”如果工会或其制定的章程侵犯了会员的权利，是否可以按照行政诉讼法起诉呢?《工会法》没有作出明确规定。

由此看来，将最高法院有关行政诉讼法的这一解释进行扩大理解是不足取的。因行政诉讼受案范围的狭隘性，行政诉讼法是无法囊括所有这些组织的，所以，必须走出行政诉讼法的局限，树立司法审查的观念，司法审查与行政诉讼存在重大区别，即行政诉讼着眼于行政机关的行政权，而司法审查并不局限于此，凡是侵犯公民权利的机关或组织等都有可能成为司法审查的对象，而不会纠缠所诉主体的适格问题。这些组织只要有侵犯公民权利的行为，就会引发司法审查程序来救济公民权利。所以，解决村委会的被告问题，只有从司法审查入手，才能解决，也才能解决很多其他类似的问题。因而建立中国的司法审查制度才是解决问题的根本办法。

　　我国宪法序言最后一句话是“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第2条第4款和第5款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权.”这里都规定了组织是不得违宪和违法的主体，同样，村委会作为基层群众自治组织也不得违宪违法。

　　《村委会组织法》第6条还规定了村委会应当宣传宪法、法律、法规和国家的政策，维护村民的合法的权利和利益，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动；第23条规定了村委会及其成员应当遵守宪法、法律、法规和国家的政策等。

　　既然村委会也是一个组织，它就应受到宪法序言和第5条的约束，而且也要受到《村委会组织法》第6条和第23条的约束，按照我国的宪政体制，人民法院作为国家审判机关应当有权对之进行司法审查。

　　五、法院对村委会的司法审查是否干涉了《村委会组织法》所规定的村民自治

　　对村民自治问题，笔者认为，法院的司法审查与对行政机关的司法审查应有所不同。对村委会应尽可能少地行使司法审查权，能不审查的尽量不审查，不审查是原则，审查是例外，以确保村民委员会的自治。但像本案中这样如此明显的违反宪法的规定和行为还是可以进行司法审查的。但司法审查的力度应不同于一般的行政诉讼。在行政诉讼中，法院有时可以判决变更具体行政行为，例如行政处罚显示公正，可以直接变更。对于村民委员会的行为，法院原则上不能直接判决变更，就本案而言，法院只能宣布村委会不分原告宅基地的决定违法并予以撤销，同时附带审查“村法”，宣布其违宪性和违法性。这样，村委会不仅会重新考虑原告的请求，而且会考虑被法院直接宣布为违宪和违法的“村法”的修改问题。如此以来，既彻底解决了本案争议，有效地维护原告合法土地权益，又确保了村委会是基层群众性自治组织这一特性，可谓两全其美。

　　本案的意义重大, 它对我国落实女性村民的宪法权利—平等权提出了现实拷问，有利于引起人们对村委会司法审查的必要性的重视，推动从宪政角度对妇女的利益提供更为全面、准确的保护，从而对破解现实生活中类似的侵害农村妇女土地权益的救济难题提供了一条新的司法路径，这对提升我国保护农村妇女的权益水平必将产生深远影响。

 湖南省桃源县人民法院    敬志恒 张杰