案情：
张卓忠、杨涛和姜海富都是二十多岁的无业青年。2003年8月5日凌晨2时许，三人在江西省吉水县城吃完夜宵后，寂寞无聊。张卓忠提议：“搞个女人玩玩”，姜、杨二人表示赞同。而后三人在一黑暗小巷中途遇下夜班的女工赖某某，三人强行拦住赖某某，说要与她“玩玩”，赖不同意，张便用刀威胁赖说：“不走就捅死你”。三人挟持赖某某到张卓忠租住的房间。在张的房间内，张、姜二人先后强奸了赖某某。接着杨涛不顾赖的哭泣，趴到她身上欲行强奸，但因饮酒过多而未能得逞。而后，三人将赖某某放走，并警告赖不要去报警，否则就杀死她全家。案发后，杨涛的认罪态度较好。

分歧意见：

本案在审理过程中，对被告人杨涛的行为构成强奸罪没有异议，但对其犯罪行为是既遂还是未遂有不同意见。

一种意见认为，被告人杨涛与他人一起轮奸妇女，属于共同实行犯。共同实行犯是共同实施犯罪的人，他们在共同犯罪中既有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，彼此联系，互相配合，形成一个整体。其中任何一个人的犯罪行为所造成的结果，都是他们共同希望发生的，只要共同实行犯中，有一个犯罪既遂，全体实行犯的犯罪目的都已实现，因此他们都应当负犯罪既遂的刑事责任。不能因为其中有的实行犯的行为未能得逞，有的实行犯的行为已经得逞，就分别认定未遂与既遂。本案中，虽然杨涛的强奸行为未能得逞，但其他同案犯的强奸行为已经既遂，故杨涛也应承担强奸既遂的罪责。

另一种意见认为，杨涛欲对被害妇女赖某某行强奸，其犯罪行为已经着手。只因自己意志以外的原因而未能得逞，杨涛的行为既非被诱骗犯罪，又非犯罪中止，显系犯罪未遂，既杨涛的行为应定为强奸未遂。

评析：

笔者同意后一种意见，其理由是：
共同实行犯的犯罪既遂与未遂的问题，是一个比较复杂的理论问题，不可一概而论，对绝大多数共同犯罪来说，其追究刑事责任的原则是部分实行全部责任的原则，即共同实行犯中有的行为虽未得逞，如果其他实行犯的行为得逞，则全体共同实行犯均应以犯罪既遂论处，不能对行为未得逞的实行犯论以未遂。例如，甲乙二人预谋共同杀丙，甲开枪未能击中，乙用刀将丙杀死，甲乙二人均应负故意杀人既遂的罪责，不能认为甲是杀人未遂，乙是杀人既遂。但是，对有些犯罪来说情况并非如此。例如在强奸、逃脱，偷越国（边）境的共同犯罪中，由于其犯罪构成的特点不同，每个人的行为有其不可替代的性质，各个实行犯的既遂与未遂就表现出各自的独立性。一个共同实行犯的既遂与未遂并不标志着其他共同实行犯的既遂与未遂，每个共同实行犯只有在完成了犯罪构成要件的行为以后才能构成犯罪既遂。在这种情况下，就出现了共同实行犯中有的既遂而有的未遂这种既遂与未遂并存的现象。就强奸罪而言，其犯罪目的是强行与妇女发生性行为，只有本人的强奸行为达到既遂才能算既遂，如果已经着手实施强奸，因本人意志以外的原因而未得逞，既使其他共同实行犯的强奸行为已得逞，对强奸未成的实行犯来说，仍是犯罪未遂。本案被告人杨涛与他人一起轮奸妇女，在着手实施强奸后因饮酒过多而未得逞，虽然张、姜两人已经强奸既遂，对杨涛也只能以强奸未遂论处。

 李 崇 军