【摘要】环境权益可以区分为自然资源开发利用权益、生态权益和排放权益，环境权益交易主要限于排放权交易和资源开发利用权交易，环境权益交易立法应该借鉴发达国家比较成熟的经验，关键是建立一个依法运行的环境权益交易市场，包括交易目的、交易主体、交易类型、交易对象、交易程序等。
【关键词】环境权益交易；排污权；资源开发利用权；立法
【写作年份】2009年

【正文】
    根据《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》的规定，为了使生态系统能够自然适应气候变化的进程，把空气中的温室气体浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干预的水平上，确保粮食生产不受威胁，使经济发展以可持续的方式进行。为达此目的，确定了发达国家与发展中国家之间共同但有区别的责任，对发达国家的碳排放量设定了严格的“排放额度”限制，允许那些额度不够用的国家向额度富余或者没有限制的国家购买“排放指标”。这种机制使得人们可以像买股票一样，在交易所进行二氧化碳排放权的交易。一家企业如果通过改进的环境措施减少了排污和碳排放，就会形成其环境权益。该权益可以“吨”为单位，卖给其它排污和碳排放不够用的企业，这就是我们通常所说的排污权交易，属于环境权益交易的一种常见类型。除此之外，环境权益交易还包括自然资源开发利用权交易。
   
    环境权益产生的法理基础是环境权。环境权益是由基本环境权派生出来的权利以及行使这些权利所带来的利益，比如，自然资源开发利用权、排污权都是企业享有的基本环境权的衍生权利，基本环境权意味着企业有合法开发、利用环境资源的权利，其中包括经过行政许可取得自然资源开发利用权利，或者在政府确定的总量控制范围内排放污染物，如果企业出于牟利动机，或者采取改进措施节省了一部分管制机关分配的排污指标，就可以把资源开发利用权转让或者节余的排污指标出售，这就形成了一种环境权益交易。“利用环境容量排污的权利又称排污权，它是行政机关依法赋予排污者依照法律规定的污染物排放控制标准向环境排放污染物的权利，而非宪法上的基本权利。 [1]”“自然资源开发利用权利的交易将是当前及今后一段时期内自然资源开发利用中最常见的权利交易行为，也是亟待深入研究并加以法律规范的一类行为。 [2]自然资源开发利用权利交易的存在基于国家管理体制和实际操作的需要，虽然我国宪法规定自然资源所有权只能由国家和集体行使，但同时几乎所有的自然资源单行法规都规定，国家所有和集体所有的自然资源可以由单位和个人开发利用（包括使用、收益、采伐、勘探、开采、捕捞等活动），并规定了各种自然资源开发利用权能，如使用权、承包经营权、矿业权、渔业权、林业权、狩猎权等。国家通过这些开发利用权利的运作和实施，达到对自然资源所有权实现的目的。”
   
    环境功能可以划分为生态功能、环境容量功能和资源开发利用功能，由此环境权益类化为生态权益、排放权益和资源开发利用权益，资源开发利用功能为人类生存发展之基础，而环境的生态功能和容量功能相比之下却容易为人忽视，实际上，随着环境资源的有限性与经济发展的无限性之间的矛盾日益加剧，环境的容量功能和生态功能也日益凸显出来。解决这个矛盾的可行性方法之一就是采用环境权益交易办法，发挥市场机制的资源配置作用，使环境资源的三大功能都能得到高效率利用。目前对环境生态效益的价值评估随着环境影响评价制度的完善也取得了实质性进展，可以预言，将来的环境权益交易范围可能扩展到环境资源功能的三个方面，即环境的生态权益、排放权益和资源开发利用权益都可以交易，目前主要集中于排污权交易和自然资源开发利用权交易。
   
    一、环境权益交易立法的必要性
   
    我国目前的环境权益交易立法极不健全。比如就排污权交易制度来说，国家现行的《大气污染防治法》、《水污染防治法》等虽已提到了排污总量控制及排污许可证制度，但尚无相配套的排污权交易制度。国务院在《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》、《节能减排综合性工作方案》和《关于2008年深化经济体制改革工作的意见》中都提出要进行排污权交易试点，制定相应的管理办法； [3]各地方根据当地条件，分别制定了一些区域性的排污权交易条例，但所有这些行政法规性文件或者地方条例都仅限于宣言性的规范，缺乏实用性的实施规则。如《上海市环境保护条例》中提到了可以进行排污指标的有偿转让，但无具体的操作规范。目前国家环保部正在制定《火电行业二氧化硫排污交易管理办法》，但是尚未正式出台。
   
    （一）巨额的环境权益交易市场价值极易引发经济人的投机行为
   
    据估计，仅全球碳排放交易市场的规模就超过A股市场，美国环保协会首席经济学家杜丹德估计，目前全球碳排放交易的市场规模大约在600亿美元左右，未来这个市场的规模可达到2000亿美元至2500亿美元，而中国将占有这个市场1／4的份额。自然资源开发利用权交易的市值也是惊人的。如俄罗斯联邦自然资源部部长尤里·特鲁特涅夫在俄罗斯政府会议上说，未来三年转让地下矿产使用权将带来1200亿卢布的收入，签订水资源使用合同的收入将近1000亿卢布，林业资源的收入将增长50%，达到400亿卢布。 [4]
   
    任何市场交易都会产生投机行为，交易的目的是牟利，而缺乏法律规制的交易肯定会产生非法牟利行为，导致市场交易的无序竞争，最终破坏市场机制。对巨额的环境权益交易，尤其需要立法规制。如同绝对权力导致绝对腐败一样，巨额利益的诱惑容易使经济人铤而走险。在这样一个超大市值的市场上进行交易，如果没有完备的法制限定适格的市场主体，约束市场主体行为，追究违法市场主体的法律责任，则市场主体出于利益驱动，很可能会采取不正当竞争手段，或者采用表面合法的手段达到非法目的，结果导致恶性竞争，造成市场混乱，侵害公众环境权益；
   
    （二）环境权益交易主导方---政府需要法律监督
   
    市场固有的盲目性和利益性需要政府的宏观管制，这是任何市场交易都必须具备的，但是对于环境权益交易这种非完全市场交易，政府的管制具有绝对支配地位。环境权益交易是一种以企业为市场主体，以政府为主导的“管制性交易”。比如，企业是否享有资源开发利用权需要政府依法确定，企业进行资源开发利用权交易需要政府依法登记；排污权总量控制指标需要政府根据区域环境容量依法划定；各企业的排污权指标需要政府依据法定程序分配；环境权益交易所需要的信息获取、信息系统的建立、运行和维护由政府负责；但是政府也是由具体的人组成，政府组成人员也具有经济人的本性，政府公务员也可能进行权力寻租，政府行为需要法律规范。在环境权益交易中，政府的环境行政模式从命令-管制型转换到利益诱导型，政府人员也面临着利益诱惑，面临着对环境公益与经济私益之间的利益衡量，两种利益的博弈和政府人员的经济人本性决定了政府行为需要法律监督；
   
    （三）环境权益交易过程中的公众参与需要法律保障
   
    环境权益交易的主体是追逐经济利益最大化的企业，交易过程是在政府主导下进行，交易信息主要由政府控制，而交易影响最大的是公众的环境权益。总结环境治理的成功经验，对企业的资源开发利用行为和排污行为、政府环境管制行为的监督，公众参与是除了市场、政府之外第三个不可或缺的重要力量，在环境权益交易过程中，必须保持市场、政府和公众三方参与的制约模式，必须明确，环境权益交易的根本目的不是经济利益，虽然直接目的是通过交易获利，但这只是一种环境经济手段，其最终目的是促使经济人主动配合政府保护环境，降低环境管制成本，提高环境管制效率，实现可持续发展。因此，为防止环境权益交易偏离维护环境公益的根本目的，出于企业的经济人本性和政府可能的寻租行为，在环境权益交易过程中必须对公众参与给以法律制度上的保障，确立公众参与监督环境权益交易的法律制度。
   
    二、环境权益交易立法的域外考察
   
    自然资源开发利用权利交易早已有之。比如，封建社会农民租种地主的土地，就是一种以土地使用权为标的的初级交易形式，只不过这种交易缺乏主体平等性而不能称为法治意义上的交易。自然资源开发利用权的交易由于其巨大的经济利益诱惑，在近代社会已经非常流行，相关立法也比较丰富。如美国早在1872年就制定了《通用矿业法》，确立了矿业权制度，1920年的《矿产租赁法》确立了矿产租赁制度，1947年《建材矿业法》则确立了采矿权标价出售制度。 [5]然而，这些自然资源开发利用权及行使权利产生的利益并不属于环境权益范畴，其产生的法理基础是作为私权的物权，权利设立目的是为了保护资源所有者或使用者的经济利益。
   
    无论是环境法治思想，还是环境行政制度建构，无论是环境法学理论，还是环境法律实践，现代西方国家都早在了世界的前列，环境权益交易理论、实践和相关立法也不例外。建立在可持续发展理念基础上的环境权益交易起源于排污权交易，作为一种环境经济学手段创立，而排污权交易理论化则是由美国经济学家戴尔斯于1968年在其著作《污染、财富和价格》 中构建的，1976年美国联邦环保局将这种理论实践化，开始指导应用于大气污染及河流污染源的管理，制定了所谓的“泡泡政策”（Bubble Policy），该政策确立了污染排放总量控制制度，排污总量被形象地比喻为大泡泡，而各单元污染物排放量则被比喻为“小泡泡”，该制度要求各“小泡泡”之和应当小于“大泡泡”，在总量控制范围内，排污者可以根据实际需要决定某个时期的排放量，也可以将减排量贮存或者通过市场交易而获利，这就是最早的排污权交易制度。美国联邦环保局经过三年的实践，认定泡泡政策在提高环境执法效率、降低环境行政成本、改善环境质量方面具有无可比拟的优势，于是在1979年提出的《清洁生产法》修正案中进一步确立了以泡泡政策为主的排污权交易制度，又经过十余年的法律实践和总结，1990年美国修改《清洁空气法》时正式将排污权交易在法律上制度化，随后，德国、澳大利亚、英国等也相继仿效，进行了排污权交易的实践和在实践基础上的立法。
   
    （一）域外排污权交易立法
   
    1、美国的排污权交易立法
   
    美国环境法中的排污权，是指排污者依法向环境管制部门申报许可所取得、以污染物排放控制标准为限向环境排放污染物的权利。它是在对污染物排放实行浓度控制方式仍然不能满足环境需求的背景下产生的。美国排污权交易的发展过程可以分为两个阶段：第一阶段始于20世纪70年代中期，到20世纪90年代为止；第二阶段以1990年通过的《清洁空气法》修正案并实施《酸雨计划》为标志，实施至今。在第一阶段，排污权交易只在部分地区进行，涉及多种污染物，交易形式也是多样的，一般认为，这一阶段为后来全面实施排污权交易奠定了基础。第二阶段的排污权交易主要集中于SO2，在全国范围的电力行业实施，而且有可靠的法律依据和详细的实施方案，是迄今为止最为广泛的排污权交易实践。 [6]美国的排污权交易实践法制化的主要标志是所谓“可流通许可证”，即在同一地理区域内，一家企业因为减少排放污染物就可以将地方当局许可其排放量的一部分经过市场转让给其它需要排放许可的企业。 [7]持有可流通许可证的主体是比较广泛的，根据持有许可证的目的的不同，可以分为三类，分别为达标者、投资者和环保主义者。 [8]有学者因此将美国的排污权交易制度称之为“价格式”排污交易制度，即将排污许可证本身作为可用于市场交换的标的物，使排污许可证具有交易流通性，其结果是为排污许可证所证明的一定排污量定价，从而，污染物的实际排放量对交易双方都具有经济价值，因此，交易的结果只是排污者交换排污许可证，交易双方只需履行法律上接受行政管制的义务即可。 [9]
   
    2、欧盟的排放贸易立法
   
    欧盟早在2001年10月23日就通过了具有法律效力的温室气体排放贸易方案，该方案规定：通过一体化的污染防治方案以确立二氧化碳排放的强制性管理框架；设立单个公司的限额和贸易制度，该制度以CO2 排放的绝对水平为基础等内容。 [10]
   
    在此前更早些时候，欧洲委员会就发布了COM（00）87绿皮书，阐述了欧盟内部关于温室气体排放贸易的政策协议， [11]其中包括欧盟温室气体排放贸易问题，界定了排放贸易的概念，“是指一种根据政府总体的环境目标，分配公司的温室气体排放份额的方案。” [12]借此，公司可以相互之间连续地交易其排放份额，排放贸易方案的适用范围、交易额度的价格、欧盟内部市场与多边贸易协定之间的关系，欧盟和其成员国在排放贸易方案中的作用，现行环境立法的协同作用的最大化，与《京都议定书》的国际排放贸易机制的兼容性，配额分配的办法，排放贸易方案与能源税之间的关系及监测、跟踪和报告的要求等。
   
    3、德国的排污权交易立法
   
    德国实施排放权交易制度始于2002年初，当时联邦环保局组建了专门的管理机构，对企业机器设备进行了全面调查、研究，建立与排放权交易相关的法律体系，目前已形成了较全面的法律体系和管理制度。如法律体系包括2004年7月生效的《温室气体排放交易许可法》、2004年8月生效的《温室气体排放权分配法》、《排放权交易收费规定》等7部主要法律规章。这些法律法规在排放权取得、交易许可、费用收取等方面规范了排污权的管理，从而奠定了排放权交易在德国的法律地位。 [13]
   
    （二）域外自然资源开发利用权交易立法
   
    国外关于自然资源交易主要有土地使用权交易、矿业权交易、林权交易、水权交易等，相关立法也主要集中于这些领域。如美国的矿业权交易法律制度主要规定在《通用采矿法1872》、《矿产租让法1920》、《战略与关键材料储存法1946》、《矿物材料法1947》、《外大陆架土地法1953》、《地表资源法1955》、《深海固体矿产资源法》、《联邦煤炭租约修正法1977》、《采矿和矿产政策法1970》、《印第安矿产开发法1982》、《联邦土地政策和管理法1976》、《联邦矿山安全和健康法1977》、《联邦陆上石油天然气租借改革法1987》、《煤炭保护法》、《联邦石油和天然气权利金简化和公平法1966》、《联邦石油天然气权利金管理法1982》、《联邦煤炭租约修正法1977》、《石油污染法1990》、《能源政策法2005》、《联合碳氢租约法1981》、《深水权利金救济法》等。 [14]这些法律涵盖了矿产资源和矿业管理的方方面面，包括资源勘查、开发、生产、加工、销售、贸易、投资、税收、运输、储存、健康安全、许可证时效、权利中止和转让、招投标、鼓励措施包括权利金减免、环境保护、土地复垦、技术标准、违法责任等。在现代环境法治模式和可持续发展理念出现之前，资源开发利用权交易立法目的在于保护权利主体的经济利益，而在环境与经济协调发展的理念形成和运用环境法治模式保护环境和自然资源之后，各国纷纷对原有的资源法进行修订，增加了资源开发利用与环境保护必须协调一致的规定，行使资源开发利用权的目的也嬗变为以维护环境公益、保证资源的永续开发利用为根本目的。
   
    这些改进主要有：一是对自然资源开发利用权交易予以特殊法律规制。如在加拿大矿业权可以进行转让，基本要求是矿业权转让按法规规定的样式，以书面形式由当事人执行。矿业立法特别强调书面形式，否则没有强制力。勘区证(mining claim)的转让则不要求法规同意，一些管理当局，包括安大略省则要求签发采矿租约的权威部门的书面认可。 [15]二是提高获得资源开发利用权利的条件，实行宽进严出的管理模式，促进资源开发与环境保护协调发展。如在加拿大安大略省获得探矿权的标准很低，但是如果开发则需要很高的标准，这种“勘查低准入，开发高门槛”的管制模式鼓励了商业性勘查，同时有效地解决了开发利用与环境保护的矛盾。 [16]三是设立资源开发利用权交易登记制度。如加拿大所有的管理当局都有矿业权转让的登记机制，魁北克省甚至要求矿业权的转让要到由能源和矿山部管理的公共登记部门进行登记。四是设立资源开发使用权交易的有关信息公开、发布和共享制度。如《加拿大安大略省矿业法》规定：当探矿者完成野外圈地后，须在31日内到矿业权登记办公室(Provincial Mining Recording Office)登记备案，即按照要求填写表格，然后由PMRO更新记录到“矿业权登记系统”中，并上网发布。至此，探矿人就正式获得探矿权。探矿权可自由转让给他人或公司，且只能进行矿产勘查，不可生产。 [17]五是对敏感自然资源交易设立特殊限制。如根据美国《联邦矿物土地租赁法》的规定，仅允许将联邦政府所有的矿产土地租赁给美国公民及在美国组织设立的美国公司。同时，《1920年矿产租赁法》也仅允许联邦政府将煤炭、石油、油页岩以及天然气等资源的开采权卖给美国公民及美国公司或其他美国实体，除非经内务部长的批准，不得分租和转租给外国人。 [18]
   
    三、我国环境权益交易法律规制的若干思考
   
    有关自然资源开发利用权利交易的立法早在清末、民国时期就已经存在。如1914年《中华民国矿业条例》就确立了矿业权制度，界定矿业权为物权，适用不动产法律制度，为矿业权流转提供了法律依据。1930年《中华民国矿业法》进一步对矿业权流转明确规定：“矿业权转移时其移转前矿业权者关于该矿业权之权利义务随之移转”（第40条）。 [19]但是，这些资源权益立法都是建立在资源的经济价值理念，提高资源配置效率，获取经济利益最大化的基础之上，立法目的在于保护资源所有者或者使用者的经济利益，资源开发利用权利存在的法理基础不是环境权，而是物权，立法中也没有确立环境权益的法律地位，虽然也有一些关于环境保护的法律规范，但这些环境保护规范是以保护资源经济价值为根本目的，并非以保证资源的永续利用，维护环境公益为根本目的。因此，这种环境权益不属于现代环境法治范畴。
   
    我国法律明确提出环境权益是在2002年颁布的《中华人民共和国环境影响评价法》第11条，但是该条明确的是“公众环境权益”的称谓，而且立法解释并未对这一概念作出明确界定，有学者认为，“它是指公众合法权益中与生活环境和生态环境相关的权利及其通过合法环境利用行为可以获得的利益。具体而言，它们主要包括清洁空气权、厌烟权、清洁水权、安宁权、采光权、通风权、眺望权、观赏权及其利益等。由于公众环境权益的实现与公众稳定的生存环境密切相关，所以在现实中任何改变环境性状的行为都可能导致公众环境权益的侵害。” [20]
   
    （一）我国的环境权益交易立法概况
   
    虽然我国对环境权益的界定模糊，但环境权益交易实践却早于立法。比如，我国的排污权交易始于2001年9月，江苏省南通市实现了我国首例二氧化硫排污权的成功交易。10月13日，我国发布了第一个关于二氧化硫排污交易的地方性规章--《太原市二氧化硫排污交易管理办法》。2002年10月，江苏省环保厅与江苏省经济贸易厅共同制定了《江苏省电力行业二氧化硫排污权交易管理暂行办法》，第一次建立了省级排污权交易的执行依据。12月，江苏省太仓市的太仓港环保发电有限公司与南京的下关电厂进行了我国首例交易双方跨越行政区域的二氧化硫排污权交易。江苏省太湖流域从2003年起就在省级层面上就排污权有偿使用与交易理论方面完成了大量基础性研究和制度建设，2007年《江苏省太湖水污染防治条例(修订)》出台，以立法形式规定太湖流域通过试点逐步推行主要水污染物排放指标初始有偿分配和交易制度，将排污权交易试点合法化，为该政策的进一步推行提供必须的法律授权。2007年底，浙江省嘉兴市挂牌成立了国内首家排污权储备交易中心，对大气与水污染物排污权交易进行尝试。2008年初出台的《江苏省太湖流域主要水污染物排放指标有偿使用收费办法》，确定了针对排放企业的主要污染物COD初始排放指标收费价格为4500元/吨/年，针对污水处理厂的排放价格则酌量降低。同一时段出台的太湖流域“十一五”污染防治规划则保障排污权交易政策的实施，积极促成排污权交易的市场条件。2008年8月14日，财政部、环保部和江苏省政府在无锡举行启动仪式，太湖流域在全国率先启动排污权有偿使用和交易试点，排污权交易政策第一次获取法律地位，真正作为一项“合法政策”开展试点。2009年3月，“两会”政府工作报告中提出要“加快建立健全矿产资源有偿使用制度和生态补偿机制，积极开展排污权交易试点。”
   
    自然资源开发利用权交易立法由于资源固有的经济价值而产生较早，主要包括土地使用权交易、矿业权交易、林权交易和水权交易，比如土地使用权交易分为国有土地使用权、农村集体土地使用权和由此衍生出来的农村土地承包经营权三种类型，对国有土地使用权交易，国务院早在1990年5月19日就颁布了行政法规：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等行政法规，专门约束土地使用权转让行为，随后各地纷纷颁布地方性规章，如北京市颁布的《北京市实施中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，相比较而言，农村土地承包经营权交易要滞后一些，2002年在《中华人民共和国农村土地承包经营法》中设立专节规定农村土地承包经营权的流转，第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”地方性规章有：重庆市发布的《重庆农村土地交易所管理暂行办法》、成都市发布的《成都市农村土地承包经营权流转市场交易规则（试行）》等；但是属于现代环境法治范畴的资源开发利用权交易是在可持续发展理念出现并成为普遍的环境法律意识之后，目前关于土地使用权交易立法急需加以可持续发展理念的改造，虽然《中华人民共和国土地管理法》确立了对土地资源保护开发，实现经济社会的可持续发展以外，几乎所有的关于土地使用权交易的法律法规都是为了经济发展需要，保护资源所有者的经济利益，这是非常危险的，我国目前存在的对土地资源破坏性、无序性开发利用的严重后果，就是由于立法滞后造成的，而缺乏可持续发展理念规范的土地使用权交易无疑助长了这种在经济利益驱动下的破坏性开发利用后果。
   
    矿业权交易立法始于1996年《中华人民共和国矿产资源法》修订后增加了有关矿业权转让的规定，随后国务院在1998年连续颁布了三个关于矿业权的行政法规：《矿产资源勘查区块登记管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》与《探矿权采矿权转让管理办法》。对矿业权的获得、流转、保护等诸多方面都作了较为详细的规定，国土资源部在2000年11月1日出台了部门规章《矿业权出让转让管理暂行规定》，如湖南省在2003年4月4日发布的《湖南省矿业权转让管理实施办法（试行）》，2003年7月4日山西省发布的《矿业权公开出让暂行规定》等；但法律和行政法规对矿业权的交易都以追求实现矿业权的经济价值为目的，缺乏可持续发展理念的改造，这种做法必将最后损害矿业资源的可持续开发利用，导致资源的耗竭。
   
    林权交易立法相对比较完善一些，包括地方性法规、地方性规章和规范性法律文件。主要的立法有：地方性法规如2004年9月25日江西省人大常委会通过的《江西省森林资源转让条例》；地方性规章有浙江省颁布的《浙江省森林、林木和林地流转管理办法（试行）》；规范性法律文件如吉林省中海林权交易代理有限公司发布的《林权交易中心交易管理办法（试行）》 [21]，江西省广丰县政府发布的《广丰县林权交易管理实施细则(试行)》，成都市发布的《成都农村产权交易所林权市场交易规则（试行）》等。这些法律法规都坚持了林权交易目的是做到促进林业资源全面、协调和可持续发展。
   
    水权交易实践先于立法。2000年11月24日，浙江省金华地区的东阳市和义乌市，签订了一份有偿转让横锦水库部分用水权的协议，开创了中国水权交易的先河。此后，甘肃张掖、宁夏内蒙、河北和北京也都出现了水权交易实践案例，但是水权交易立法一直滞后于实际需要,目前还没有一部水权交易立法，仅有的水权交易规则也只是某一流域对具体转让规划的批复，如2005年4月，黄委会正式批复了《内蒙古自治区黄河水权转换总体规划报告》，还没成为部门规章，法律意义下的水权交易规则还没出台。
   
    （二）环境权益交易市场的法律规制
   
    环境权益交易立法，关键是对交易市场的法律规制，具体来说，包括权益交易目的、类型、权益交易主体、权益交易客体、权益交易对象、权益交易程序、权益交易保护等一系列问题。
   
    1、确立环境权益交易目的
   
    总结我国自然资源使用权交易立法和排污权交易立法实践，目前我国亟待改进的是在自然资源使用权交易立法中进行可持续发展理念的渗透和改造，否则对交易的法律规制不能起到保护自然资源的可持续开发利用，而最终损害的是公众环境权益，必须明确，环境权益交易的根本目的不是单纯追求资源经济价值，而是以市场为手段，促进资源的最佳利用，而这种利用的根本目的是保障资源的可持续性，实现资源开发利用与经济发展协调一致。排污权交易必须把握总量控制原则，其根本目的也是维护环境公益，使得经济发展以可持续的方式进行。
   
    2、交易类型和市场层次
   
    环境权益根据环境功能可以划分为三种权益，即生态权益、排污权益和资源开发利用权益，因此相应的交易类型可以分为生态权益交易、排污权益交易和资源开发利用权益交易，目前比较成熟的是排污权交易和部分资源开发利用权交易，有些资源开发利用权交易仅仅处于萌芽阶段，生态权益交易尚未启动。对于环境权益交易，可以划分为两个市场层次，一级市场和二级市场，在一级市场上由政府主持招标投标，或者拍卖方式，进行环境权益指标的初始分配，企业由此取得初始环境权益指标；在二级市场上，再由取得初始环境权益指标的企业根据自己的实际情况，决定环境权益的转让交易。
   
    3、确立交易主体和交易对象
   
    对自然资源开发利用权交易主体实行行业准入制度，设立交易主体资质审核，只有具备法律规定的适格主体才能成为交易主体。而对于排污权交易，相对主体广泛一些，不仅包括排污企业，还包括专门从事交易的金融机构等。比如，目前国际CDM市场的买家主要分为五类：(1)“合规”企业买家，主要是一些大型能源、电力企业，如欧盟区域内的一些电力公司等；(2)有政府参与的采购基金和托管基金，如荷兰政府、奥地利政府设立的专项碳基金，世界银行托管的各类碳基金等；(3)商业化运作的碳基金，由各方资本汇集且以盈利为目的专项从事减排额开发、采购、交易、经纪业务的投资代理机构，此类买家目前在国内CDM市场更为活跃；(4)银行类买家，为其旗下的一些中小型企业提供一种创新金融服务产品，以扩大银行的服务能力和竞争力；(5)其它类买家，包括个人、基金会等以缓和全球气候变暖为目的的非商业性组织。 [22] 而卖家主要是一些具有环境改善能力，能够在政府划定的排污权指标范围内节余排污指标的大型企业。
   
    不是任何自然资源开发利用权都可以作为交易对象的。比如对于重点生态防护林、特殊用途林、生态湿地、饮用水源保护地等承担重要生态功能的土地使用权、对于违反违反土地利用总体规划、城乡总体规划、村镇规划的土地使用权、对土地使用权存在瑕疵的，如司法机关依法查封或以其他形式限制土地权利，或者以前签订的土地交易合同约定事项尚未完结的。等都属于禁止交易的土地使用权。对于自然资源开发利用权交易，不能实行国民待遇原则，尤其是涉及到国民经济根本的矿产资源、能源、森林资源、土地资源、水资源等，其使用权更不能转让给外国人，这不是平等或者歧视问题，而是维护国家自然资源可持续性利用的本质问题，关系到子孙后代的利益。
   
    排污权的交易标的是企业合法节余的富余排污权。在我国，并不是任何污染物都可以成为排污权交易对象的。交易对象是大气污染、水污染和无严重危害的固体废物污染(主要是垃圾)这三类。对于核废料，有巨毒和可能造成巨大生态灾难的污染物不能适用。因为处理这些污染物需要极高的技术和承担极大的风险，一般的企业是不能够很好地完成的。如果轻易地处理这些污染物，容易造成巨大的生态灾难。同时，排污权交易只能在同种污染物之间进行，如排放到大气中的二氧化硫不能同排放到大气中的二氧化碳进行交易。
   
    对环境权益交易的具体对象必须由环境行政机关以法律形式明确，还要征求公众的意见，采取听证会和公示等多种途径，赋予可交易的标的以法律效力，坚持环境公益优先、坚持公众参与确定交易对象。
   
    4、明确环境权益交易程序
   
    环境权益交易程序实际就是环境权益交易规则，环境权益交易涉及公众环境权益，尤其要重视程序，以程序的完备弥补实体规制的不足。排污权的交易程序已经成为国际通用交易程序，也就是清洁发展机制项目（CDM）实施过程，需要不同专业机构的参与和协助。这些专业机构可为项目企业提供现有政策法规和企业内部财务情况分析，进行项目可行性研究。按照规定，在《联合国气候变化框架公约》官方机构“国际清洁发展机制执行理事会”的预注册阶段，须有具有资质的第三方对所有项目的申报材料加以核实，并出具结论性报告。这些申报材料和文件包括项目设计文件、监测方案和基准线研究等。具备上述文件及我国环保部门许可文件后，可进入产权市场进行公开挂牌，公开征集受让方。
   
    自然资源开发利用权交易程序规则的设立，必须坚持政府、企业、公众三方参与的原则，逐步改变政府管制性交易过渡到市场性交易，对市场交易中的违规行为主要依靠制度的完善，政府逐渐淡出交易管制，政府对权益交易的管制限于宏观调控，而不是直接管制，从管理性交易向买卖性交易转变。 [23]
   
    （三）结语
   
    环境权益交易立法是必要的，但是否可行？是设立一部环境权益交易基本法，还是分门别类制定单行法？能否把自然资源开发利用权交易法和排污权交易法中具有共性的基本原则和制度统一到一部法中？这些问题是需要本文继续探索的问题，笔者希望能够通过本文的粗浅研究，引起国内学者的关注，注意到环境权益交易是一个新的领域，在可持续发展价值观成为人类必须追求的终极目标时，任何纯粹追求经济利益的立法都需要改造和重整，这交易本身是牟利，但是环境权益交易就不能以牟利为本，而是要以环境为本，以生态为本，以人为本。环境权益交易具有极大的经济价值，因此就更需要以可持续发展理念为支撑的立法规制。
   
    必须认识到，环境权益交易立法是一项具体而复杂的工程，环境权益交易立法是一个丰富的法律集合，不能指望一部法律就能完成环境权益交易法律规制的任务，实际上，环境权益交易立法应该归属于第四代环境法的范畴，即第一代环境法是污染防治法，第二代是资源保护法，第三代是循环经济法，而第四代则是利用经济手段保护环境，实现可持续发展的环境权益交易法。毕竟，环境权益交易不同于一般的产权交易，不能完全适用一般的产权交易规则，但是环境权益交易又需要借助于一般产权交易规则来激励交易的进行。
   
    人们在充分发挥出命令-管制手段的效用后，发现到环境经济手段的强大作用，正如市场曾经改变了世界一样，环境是人类生存之基础，发展是人类之本性，面对环境与发展这两个人们不可或缺的“左膀右臂”，只有将市场手段、政府管制和公众参与有机整合，达到市场、政府、公众三种力量在环境保护方面的和谐组合，才是解决环境与发展矛盾的最佳手段。

【作者简介】
谢伟，法学博士，华南师范大学经济学博士后，主要研究环境资源法理论与实务应用。

【参考文献】

[1] 汪劲着：《环境法学》，北京大学出版社，2006年5月第1版，第87页
[2] 张梓太主编：《自然资源法学》，北京大学出版社2007年8月第1版，第84页
[3] 参见：庄彦等著：《我国火电行业二氧化硫排污权交易问题探讨》，载《中国能源》2008年第12期
[4] 参见：《俄自然资源部：转让地下矿产使用权将收入上千亿卢布》，俄罗斯新闻网，2007-10-29
[5]参见陈丽萍等著：《2005年世界矿业政策与管理新动态》，国土资源部信息中心资源网，2007-06-14 
[6] 参见君南着：《美国的二氧化硫排放权交易》，载《环境经济》2007年第四期
[7] 汪劲着：《中国环境法原理》，北京大学出版社2000年第1版，第176页
[8] 蔡永彤著：《排污权交易制度障碍及其控制策略》，载上海绿化林业网2007-04-27
[9] 【台】陈慈阳着：《环境法纵论》，台湾元照出版有限公司2000年版，第337页
[10] David Pocklington , “European Emission Trading : the Business Perspective E” , European Environmental Law Review , July 2002 , pp 210-211
[11] See European Commission , Green paper on greenhouse gas emission trading within the European Union , COM (00) 87 , 8 March 2000 , European Environment , N0. 565 ,  April 4 , 2000 , Document , p . 3.
[12] 杨兴等著：《欧盟气候变化政策和立法及其对我国的启示》，载徐祥民主编：《中国环境资源法评论》，人民出版社2007年7月第1版，第304页
[13] 胡迟着：《排污权交易的最新发展及对我国的影响》，载重庆经济信息网2007年6月20日
[14]参见：《美国矿产资源与矿业的基本状况及矿产资源与矿业管理的基本制度》，//jinrongt.blog.163.com/blog/static/4654662200732111822270/，2007-04-21
[15] 参见《加拿大矿业政策及中加矿产资源开发合作》，//hi.baidu.com/%BF%F3%C9%BD%C0%B4%BF%CD/blog/item/5e4c502f00a276574ec22625.html2009-02-19
[16]参见李树枝著：《加拿大安大略省矿产资源管理及对我国的启示》，国土资源部信息中心主办：资源网，2006-4-14
[17] 同注2
[18] 参见中国贸促会美国代表处唐纹编辑：美国的投资环境及政策， //aaa.ccpit.org/Category7/Asset/2007/Jul/24/onlineeditimages/file71185263377496.pdf
[19]王宏等著：《中国矿业权制度之历史沿革》，载《西南政法大学研究生学报》法论专版，2008-3-8
[20]汪劲着：《环境法学》，北京大学出版社，2006年5月第1版，第80页
[21]  《林权交易中心交易管理办法（试行）》，吉林省中海林权交易代理有限公司发布，中国林权交易（网络），2009-03-07
[22] 杜卓等著：《产权市场：探索排污权交易》，//www.sina.net 2007年11月08日
[23] 参见【美】约翰·R·康忙斯著：《制度经济学》，商务印书馆1962年版，第74-81页。康忙斯认为，“管理的交易用法律上的上级命令创造财富，买卖的交易通过法律上平等的人自愿的同意转移财富的所有权”。