进入二十一世纪以来，中国经济的迅速崛起开始表现出强烈的城市化渴求，然而伴随着大规模的城市扩张和旧城区改造，各地动拆迁问题愈发凸显出来。动拆迁矛盾和纠纷的扩大和激烈已表明，动拆迁问题已不再是表面上的城市建设纠纷问题，实际上它已牵涉到法律、政府职能、公众权利等多个方面。如何处理好新世纪经济发展与旧区改造的矛盾，这是一个新的课题。党的十六届六中全会作出的《关于构建社会主义和谐社会的若干重大问题的决定》，提出要“统筹协调各方面利益关系，妥善处理社会矛盾”，为我们指明了方向。本文将以此为指导，首先对动迁中存在的问题进行解剖，然后在基础上对旧区改造进行法理分析，最后对基层政府在动迁中作用提出有益的思考。

一、对城市动迁中存在问题的思考
在旧城区改造 过程中，城市拆迁过程是最艰难、也是存在争议最多的阶段。“东八块”拆迁只是城市拆迁中的一个缩影，有的地方拆迁矛盾比这更激烈，有天安门自伤事件，也有汽油自焚身亡事件。发生这么多激烈的动迁矛盾，说明了动拆迁本身可能存在一些或大或小的问题，很可能就是这些问题造成了矛盾激化，成为酿成极端事件的原因。
1、在动拆迁主体上，既有动迁指挥部，又有动迁公司，使动迁的性质趋于模糊。
在很多地方动迁时，既成立了由政府主要领导担任总指挥、各职能部门参加的动迁指挥部，又成立了若干动迁公司，到底谁是动迁的主体？政府在其中到底扮演什么角色？在其他地方动迁中也存在这样的问题，有的地方的拆迁办公室，看上去是一个行使政府权力的机构，摇身一变马上又变成为直接的拆迁人，一套班子，两块牌子。这种主体上的不确定，使得动迁性质变得模糊，使拆迁行为是基于公共利益的政府征收还是商业用途征地也定性不清。这是导致动迁矛盾的潜在根源。
2、动迁补偿范围的太窄、补偿标准太低，使大部分居民购买不起房屋，从动迁中未能获利。
房屋拆迁是一种复合行为，房屋拆迁目的是获取房屋基地（使用权），房屋拆迁不过是获取土地的手段。房屋拆迁补偿实际上应涉及两部分：一是基地使用权补偿；二是房屋及其他附着物的补偿。对于土地使用权的补偿，现行法律没有规定，对于房屋及其他附着物的补偿，《房屋拆迁管理条例》第三章作了规定。然而对于房屋拆迁的补偿评估标准也是上世纪末期制订的，在房价已上涨一倍多的情况下，拆迁补偿价与市场价格相去甚远。居民拿到安置款往往买不起房，房屋安置则是远离城区，居民因丧失了在城市的交通、就学、就业的种种便利而心怀不满。
3、在动迁进入相持阶段后，动迁公司基本上处于停滞状态，存在着等政府裁决的情形。
动迁处于胶着状态之后，动迁公司以居民要价过高为理由，基本上不肯再与动迁居民进行商谈，即使商谈也是纯形式意义上的，即安置或补偿条件较上一次没有任何的变化，动迁居民只存在签与不签的两种选择。动迁公司基本上等着政府裁决。出现这种情形，其实也愿不得动迁公司，因为《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定：“在房屋拆迁公告规定的或者本条例第十四条第一款规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。”立法上将拆迁行为作为政府行为，认为一旦发生争执，就应强行介入处理。既然立法上赋予了拆迁公司一旦拆迁不顺利有政府好靠，那他何必付出更多的金钱与精力与动迁居民谈判呢？等着政府裁决就行了，“我”坐享利润，而矛盾却转嫁给了政府，有这等好事，只有傻瓜才会不用。正是因为强制拆迁的立等可取，才使交易双方彻底失去平等的妥协动机和博弈能力。
4、动迁矛盾激化后，政府立即处于前台，动迁公司却转到幕后。
到动迁后期，被动迁居民多次大规模地到市里、北京上访，矛盾处于激化状态。在处理矛盾过程中，区政府、街道处在了处理矛盾的第一线，为了接回、控制上访人员动用了大量干部以及物力、财力，动迁公司虽然也参与进来但好像处于次要的位置。其他地方的动迁矛盾也出现同样的局面，一旦矛盾激化，出来收拾局面就是政府了。当事人就安置补偿产生的争议本来属于民事主体之间的民事权益纠纷，却转化成居民与政府的较力。产生这种问题，一方面是因为我们的制度安排中，由行政机关通过其征用、收回使用权、颁发拆迁许可证等公权力行为将土地（使用权）从现在的使用权人移转至要获取使用权的私人一方，而无需和现使用权人协商，使民事交易过程的土地使用权取得过程变成了一个行政过程；另一方面也因为信访属于政府处理的事件，制度安排使我们更关注信访行为本身而不是它的原因。
5、在动迁矛盾中，居民提出的问题并未能给予令人信服的解释，导致居民的持续不满。
在动迁矛盾处理时，居民提出很多问题：公民私有产权保护问题，土地使用权的补偿问题，拆迁的司法裁决问题，政府文件的公开问题，强制拆迁的合法性问题，等等。可以说，这些问题都是非常尖锐的问题，目前立法上也没有解决这些问题，动迁工作人员也不是法学家其法律素养也达不到解释这些问题的水平，但对居民的这些问题以法律没有规定来搪塞或者认为是无理要求而置之不理，显然并没有解决问题，导致了居民的普遍的不满情绪，从而给动迁带来更大的阻力。
6、强制拆迁前后，居民选择大规模上访，而不是求助于司法救济。
在动迁后期持续的一年多的时间里，居民认为自己的利益受损，选择的不是司法救济的途径，而是大规模的上访。在其他城市的动迁中，甚至发生自焚、与动迁人员同归于尽等极端的矛盾。我们说，司法是社会矛盾的最后一道防线，为什么居民直接越过这道防线，而是寻求不达目的誓不罢休的上访呢？实际上，对其他民事纠纷，居民基本上还是以司法救济为最终手段的。一般说来，每一个动迁居民人还是一个理性人，他作这样的选择，不得不令我们反思：司法救济途径是不是出现了问题？实事求是得来说，确是如此。一方面，动迁成为政府行为后，从民事纠纷转化行政纠纷，意味着居民不满动迁补偿安置如果要寻求司法救济，就要告政府，而法院又受制于政府，使老百姓不敢相信法院。事实上，对于涉及动拆迁的纠纷，法院要么不受理，要么也是判居民败诉为多；另一方面目前我国行政诉讼法本身也决定了居民不可能从法院得到他想要的结果。公民起诉的目的无非得到在他看更为合理的补偿（实际上就是更多一些），然而法院审理行政案件只能机械地对具体行政行为是否合法进行审查，而对具体行政行为是否适当则基本不予审查，即使法院认为拆迁行政裁决或行政强制不合法（包括程序上违法）也只作出撤销的判决，补偿安置争议仍需回到作出裁决的原行政机关处理，公民即使胜诉即得不到他想要的结果。
7、对动迁居民的持续上访，不能拿出有效的措施。
通过强制拆迁，“八块”一期在持续两年多后终于完成了动迁，但是由于有36户居实行了强制拆迁，持续的上访却没有结束。这些被强迁的居民以及其他地块的被强迁的居民经常性地到市里上访，有时一天去几次，重大节日或政治活动前后他们还群体到北京上访。对于这种的上访要持续多长时间，还不得而知。而解决上访问题成为了区政府、街道的政治任务，一旦上访就必须派人领回，这在花费着政府的巨大的人力、物力、财力。这还在其次，最主要的是领回上访人员后，找不到有效的办法来解决他们的问题。本来他们的利益相对方是动迁公司，现在由于政府裁决，动迁公司则在法律上完成了他的安置义务，可以说上访已与动迁公司没关系了（动迁公司可能也这样认为的），变成了上访人与政府的博弈了。在这场博弈中，政府无论是妥协还是强硬都处于两难的境地。

二、对城市动迁的法理分析与建议
为什么城市拆迁中存在如此多的问题、如此激烈的矛盾？看来有必要对旧区改造引发的城市拆迁的矛盾作了详细的法理分析，或许这也能为我们提供解决问题的某种视角。我们说“旧区改造”一词，实际上包括了两个步骤，第一步是通过动拆迁取得土地，第二步则是在土地建造新建筑。由于建造新建筑行为引起的矛盾并不是很激烈，并且法律关系上也没有引起很大的争议，所以不在本文讨论之列。本文主要是对旧区改造中城市拆迁行为进行法理分析。
1、城市动迁的性质的分析。
从城市动迁来看，城市动拆迁是一个复合行为，首先要取得建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件，然后再取得房屋拆迁许可证，方可拆迁房屋，取得相关土地。从这一行为的过程即可看出，动拆迁的目的不是征收房屋，而是征用土地，只不过为了获得土地使用权需要拆除土地上的房屋及其他附着物。拆房只是手段，征地才是目的。就目前的动拆迁而言，其实包括性质不同的两个层面：一是为公共利益的需要征收土地使用权，即属于公用征收；二是为商业用途而取得私人土地使用权，其实这应是民事交易过程。很显然，这两种行为的拆迁性质完全不同，第一种公用征收拆迁，作为私人必须服从公共利益，然而将私人的不动产收作公用的公权力行为给私人造成了特别牺牲，政府当然应予以补偿。第二种商业用途拆迁，从本质上讲为私人目的而移转土地使用权仍然是一种民事行为。虽然国家对土地享有所有权，然而现使用权人已通过某种对价获得了使用权，土地所有权人有义务尊重使用权人的权利。当取得土地的目的是为了纯粹的商业目的时，使用权出让的决定权应属于现使用权人，而非行政机关。
对于何者是公共利益？对城市拆迁来说如何划分公共用途和私人用途？旧区改造算不算公共利益？在相当一部分情况下，很难对此进行界定。即使在西方国家，公共用途和私人用途也经常被混淆在一起。例如，政府征用的土地是用于的公共住宅计划、社区重新开发等，这必然伴随着实质上的私人利益、商业开发与商业投资，但通常仍被视为公共用途。但不管如何，其土地征用的用途还是限于慈善事业、教育、科学用地等公益事业。所以，必须对公权力取得土地的用途进行严格限定，政府不得为纯粹商业目的动用公权力取得土地。旧区改造是不是为了公共利益？这要作一个具体的分析。对于危棚简屋的改造应属于公共利益的范畴，这里有几点理由：第一，居住在危棚简屋中人存在着人身安全的危险，在现代社会意识而言，保障人身安全属于公共利益，无论是一个人，还是一群人；第二，保障人身安全是现代政府的重要职能之一，政府应该采取合适的办法来保障人身安全；第三，解决居住在危棚简屋中人的安全问题，最根本最彻底最有效办法是旧区改造进行拆迁，综合平衡再找不比这更好的办法；第四，实现居者有其屋，尽可能改善居民的生活条件，是现代政府的社会职能，这一目的也可以列为公共利益；第五，实行旧区改造在结果能够实现以上公共目的，亦即居民解决居住危险和居住困难问题；第六，被动迁居民利益损害（包括直接利益和间接利益以及可期待利益等）不应超过政府所要实现的公共利益，具体到旧区改造则至少是不超过其通过旧区改造获得的利益。同时，我们还可用民主程序来防止公权力滥用公共利益原则，比如房屋拆迁是地方性的问题，可以通过健全的公众参与机制，把权力交给地方的人民，如果人民认为自己所在社区应该进行旧区改造那么就改造，如果反对就不改造。实际上，我们已在某种程度上采用这种民主机制，如石门二路街道福田村，由于居民写信反对拆迁则在55号地块动迁时予以保留（当然，写信还不是真正的民主程序，但至少是民意的反映）。在旧区改造时引进商业操作，那只是手段问题，不能改变公共利益的性质。
但如果旧区改造的目的或者结果是为了商品房开发或其他商业用途（即私利），则不属于公共利益，不能采用公用征收的拆迁方式，只能采取市场经济的办法，按照民事交易的方式去操作。
2、城市动拆迁合法性的获取。
上面我们在分析动迁性质时，实际已部分论及了动拆迁合法性获取问题，现在再作一个较详细的分析。由于动迁性质的不同，其合法性获取的方式也不相同。
对于公用征收拆迁，至少要经过这样几道程序：第一，需要用地的单位（公益性的）向政府主管部门提出申请，申请要论证其项目为什么属于公益性、公益目的、为公益目的为什么选择这个地块而不是别的地块、损害哪些居民或企业、单位的哪些利益、如何进行补偿等问题；第二，政府主管部门接受申请后，初步认为可行，则征求受损居民和企业的意见，召开听证会；第三，政府主管部门在汇总各方意见的基础上，报请政府首长（县长、区长、市长、省长等）做出决定，决定分两种情况，即批准申请和不批准申请 ，决定要送达有关当事人并予以公布；第四，利害关系人 及相关团体 如果不服政府决定，可以提起行政诉讼，寻求司法救济 ，由法院做出最后裁决，法院的终审判决是最后的决定，所有机关和人员都要无条件服从。
对于商业用途拆迁，主要是拆迁人与被拆迁人之间的民事关系，从法理上来说，拆迁人能否获得拆迁权取决于被拆迁人是否同意。但当个别人所有权的绝对行使，影响到其他人利益时，就应受到限制。所以，决定动迁与否就应引入民主程序。
3、城市动迁操作路径的分析。
根据城市动拆迁是公共利益还是商业利益的不同性质，我们也按照对比的方式对动拆迁的操作路径进行分析。
（1）动迁主体。对于为公共利益而进行的公用征收性质的动迁，显然，动迁主体是政府，动拆迁属于行政行为，动拆迁合同属于行政合同，一方主体是政府，另一方为被动迁居民或企业。当然政府可以授权有关组织进行，但其权利、义务都要归结于政府。对于商业性质的动迁，动迁主体是企业，动迁属于民事行为，动迁合同也属于民事合同。
（2）补偿原则和范围。这里仍然要区分两种性质的动迁，对于商业用途的动拆迁，属于市场交易行为，作为企业一方要获得土地使用权，当然要付出对价，对价的范围应由双方协商决定 ，但至少要包括被动迁人土地使用权的对价、被拆迁房屋的对价以及可期待利益的对价（主要是对企业或个体户来说的）。这里适用的原则是市场经济的对等、有偿原则。
对于公用征收动拆迁，适用的是补偿原则，属行政补偿的范围。我国《宪法》第10条第3款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这是补偿原则的宪法依据。如前所述，房屋动拆迁是一种复合行为，一是拆除房屋，二获取房屋基地（使用权），房屋拆迁不过是获取土地的手段。房屋拆迁补偿实际上涉及两部分：一是基地使用权补偿，这是房屋拆迁补偿的根本 ；二是房屋及其他附着物的补偿。对危棚简屋的旧区改造目的而进行公用征收行为，还要遵循行政给付（救助）原则，即如果被拆迁人非常贫困，给予被拆迁人的补偿还要多于被拆迁人的损失的利益 ，因改造的目的是基于保障该地区居民的居住安全和改善居住条件，否则就不能取得动迁公益性的合法性。
4、对强制拆迁以及裁决主体的分析。
在城市动拆迁中，拆迁人与被拆迁人达成协议，正常进行拆迁一般没什么问题。关键是如果被拆迁人拒绝拆迁或者始终不接受动迁条件，如何处理是动拆迁中的一个核心问题。就目前实际操作而言，是由拆迁人提请政府主管部门进行行政裁决，最后进行强制拆迁 。然而正是由于强制拆迁，诱发了许多恶性案件以及大规模进京上访，也使许多学者对房屋拆迁产生责难 。在此，我们从法理上对强制拆迁进行分析，这里仍然要区分公用征收动迁和商业用途动迁。商业用途拆迁是民事行为，拆迁合同是民事合同，要遵守契约自由原则，在此不作详细讨论。我们重点对公用征收动迁的强制拆迁依据进行分析。
根据前面的分析，公用征收动迁是基于公共利益，由政府与被动迁居民/企业达成拆迁补偿安置协议而进行的行政行为。这一协议属于行政合同，因为其行政性，在这种合同里，相对人的缔约自由权受到限制，即相对人不再具有是否缔约权、同谁缔约权，保留的是决定契约内容的权力。因此，在拆迁补偿协议中，被拆迁人不能拒绝签拆迁协议，也无权选择与政府以外的主体签拆迁协议，只有就补偿方式（房屋还是货币）、补偿的多少进行商谈。即使就补偿范围与补偿标准而言，政府仍然是占主动的，并不是说被拆迁人要价多少政府就应给予多少。反过来，政府制订补偿范围和补偿标准要合宪、合法、合理。如前所述，补偿范围至少要包括土地使用权、房屋及其他附着物，甚至包括间接损失和可期待利益 ，就补偿标准而言，对土地使用权的补偿要考虑级差地租、对房屋补偿要依照市场价值标准 。
然而，如果政府给出了上述的合理、公平的补偿，个别被拆迁当事人仍然不接受，政府是否可以强制被拆迁人缔约，即政府可否进行行政裁决？目前实践中是由政府进行裁决的，但从法理上说，政府不可以进行裁决，理由至少有以下几点：第一，从拆迁补偿属行政合同的性质来说，虽然具有行政性，但还是具有合同性，如果政府可以裁决政府自己提出的协议条款，就连相对人的决定契约内容的权利也剥夺了，等于全部剥夺了相对人的缔约自由权，那么拆迁协议在性质上就不再属于行政合同，与行政处罚几乎没有什么差别了，政府行为的合宪性和正义性也就丧失了；第二，从行政裁决的性质来说，它属于行政司法的内容，它裁决的纠纷的主体都是民事主体，不能对一方是政府机关的行政行为进行裁决，因此行政裁决不能裁决公用征收拆迁补偿纠纷；第三，从一般法理原则来说，在目前的拆迁裁决中，政府既是一方当事人，又做裁决人，即自己做自己的裁判，是不符合现代法治原则的。
那么，对这种情况如何解决？参照西方国家处理这类原则的办法，我们给出的路径是，由政府向法院提出起诉，由法院判决被拆迁人是否应该接受政府提出的补偿条件，政府和被拆迁人都可以提出上诉。如果最终法院判决“是”，司法裁定了被拆迁人与政府的拆迁安置协议，这是一份司法裁决，当事人必须予以执行。如果被拆迁人不执行法院判决，可以强制执行，亦即可以进行强制拆迁。
三、基层政府在维护动迁稳定工作中的思考与建议
在动迁中，政府扮演着最重要的角色，既是公权力的代表，承担动迁的管理、行政裁决职能；又是国有土地的所有人的代表，是动拆迁的一方当事人。同时，在维护社会稳定工作政府（包括街道、镇）又是责任人，由动迁引发的各种社会矛盾化解工作主要由政府（包括街镇）来承担，承受了巨大的压力。
根据上面的法理分析，如果能够区分不同动迁性质，建立合理的动迁法律，给被动迁人予以公平补偿，确立司法裁决原则 ，那么动迁引发的矛盾的，将大大减少，从而稳定工作的压力也将大大减轻。然而在目前动迁法律未能制定出来，相关动迁行政法规、规章不完善，司法仍未能树立公信力的情况下，政府（包括街镇）仍然承担着维护动迁稳定工作的巨大压力，因此本文拟就有限的范围内，就政府在动迁中的角色定位、职能行使以及街、镇的定位提出一些分析建议，或许能有益于动迁矛盾的化解。
1、从构建和谐社会的角度出发，政府制订完善的动迁政策。
由于我们的动迁工作还没有一部动迁法可以依据，动迁主要还是靠政府的政策来执行的。所以动迁政策的制订是否公平、合理，是从源头上预防动迁矛盾产生的关键。动迁政府的制订一定要从构建和谐社会的高度出发，能够平衡社会各方的利益，具体说来就是依据宪法原则，最大限度地保护公民的产权，能够在合乎法理原则的基础上制订补偿政策。
2、从严格依法行政的角度出发，在动迁操作中做到公开、公平、公正。
在进行动迁启动、方案的制定时，要依法进行举行意义的听证会，并探索创立听证结果可以诉讼的原则，加上一层司法的过滤和保护，避免动迁的随意性。在动迁过程中，要严格执行依法行政原则，依据法律精神和正义原则来开展工作，不能够依法对自己有利时就依法，无利时就规避或曲解法律。同时，在动迁时，应引入独立监督机构，有效监督整个动迁的操作过程，真正做到公开、公平、公正三原则。
3、从政府机构改革的角度出发，给街道办事处予以恰当的定位。
从目前社区管理、维护社会稳定的需要出发，街道办事处需要进行改革。关于街道办事处的改革思路，目前在大致有两种：一种是把区级政府与街道合并成形成一级政府。合并后仍然可以叫区级政府，但实际执行是现在街道的职能加上部分目前区级部门的职能 ，从面积上来说，比目前的区级政府辖域要小，比街道辖域要大。这种改革涉及法律的修改，机构的撤并，阻力较大，但目前在有的省市进行类似的试验的。再一种是还街道办事处以本来面目，只作为区政府在地区的派驻机构，不承担具体行政职能，主要负责地区居民信息反馈、为职能部门提供协助、代表区政府监督职能部门在地区履行职责。基本类以香港的区民政事务署。
在两种思路中，街道在维护稳定工作承担的责任是不一样的，在第一种思路中，街道（已变为区政府）承担全部责任；第二思路中，街道承担的矛盾信息的及时反馈，督促职能部门及时化解的职责。街道只有定位清晰了，才能在社会稳定工作充分发挥好职能。
4、从责权利相一致原则出发，给街道处理稳定工作事务的相应权力。
无论实行哪种模式的改革，在维护稳定工作中，都要实现街道的责、权、利相一致原则。如果要街道承担多大的责任，就要相应的赋予其多大的权力，并给予相应的财力保障（即“利”的问题）。就目前情况来说，要求街道做到守土有责，承担维护地区一方平安的职责，那么权、利上要相应一致，具体来说：（1）在权上，要给予街道对地区内对应设置部门的一定的指挥、协调权及考核权。因为维护地区稳定，需要各对应部门发挥作用，街道只有具有了指挥、协调权及考核权，才能及时调动各部门发挥职能作用，维护好动迁稳定。（2）在利上，切实落实费随事转的原则，提供专项经费给街道以相应的财力保障。现行财政体制下，街道可支配财力有限，而在维护社会稳定以及其他如小区创建、卫生整治、绿化建设等方面的投入很大，使街道财力捉襟见肘，因此需要设定专门经费，以保障社区稳定及社区管理的顺利实现。

 2004年11月15日 初稿
2005年 2月15日 二稿
2005年 3月17日 三稿
2006年10月24日 定稿
李克垣于上海