【摘要】《侵权责任法》第二条确立的条款内容体现了专家和立法者的犹豫、徘徊、争议以及难以定论的思想僵局，导致了“和稀泥”的结构模式，这一模式带来的弊端从而成为笔者的质疑对象，并以此为基点，在考虑立法语言风范的基础上，设计了本条的立法内容，使本条趋于明晰化、大众化、专业化的优法效果。
【关键词】第二条；质疑；设计
【写作年份】2010年

【正文】
     　　《中华人民共和国侵权责任法》经过了三次审议稿，终于于2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，自2010年7月1日起施行。该法的起草和制定亦同《物权法》一样备受广泛关注，但有幸的是没有像《物权法》立法进程中所引起的宪政上的风波问题。即便如此，《侵权责任法》的立法过程中依然存有体例结构、条款内容等方面的争议。在此，笔者通过解读《侵权责任法》第二条的内容：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。认为该条无论是从结构模式，内容或是立法用语方面均达不到立法技术的良好要求。故此，笔者以旁者身份，尽国民责任之心，以示明专家、立法之士足以重视，而达优法之目标。   　　一、对《侵权责任法》第二条内容的质疑   　　首先，有必要回顾和展示《侵权责任法》第二条立法内容的演变历程，即《侵权责任法（草案二）第二条》及《侵权责任法（草案三）第二条》的内容变化过程，从中可以洞察立法者思想的摇摆不定和进退两难的尴尬局面。《草案二》第二条表述为：“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。及《草案三》第二条表述为：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益”。现行通过的《侵权责任法》基本上承袭了《草案三（第二条）》的内容，仅填补了“荣誉权、婚姻自主权、发现权”。从两个草案和现行《侵权责任法》第二条的内容变化过程来看，反映了立法者对盛行于我国的两种立法模式的不同追求，《草案二（第二条）》体现了《法国民法典》采用的侵权法一般条款模式，有人认为它是一个宣示性的规定，但实际上它是采用一般条款的方式来规定侵权法保护的权益范围，从而明确侵权法的调整对象 [①]。《草案三（第二条）》和《侵权责任法》第二条的内容模仿和偏向于德国的递进列举模式，但又不完全同于德国的递进列举模式，试图在寻找第三种既“不同于德国的也不同于法国的，这就是我们既有法国法上的一般条款，也有德国法上的那些列举”的共同贡献 [②]，言外之意就是“将侵权行为法建议稿描述为法国一般条款模式＋英美侵权行为法列举模式的混合模式” [③]。   　　从《草案二（第二条）》的法国一般条款模式转型为现行《侵权法》第二条的混合模式，无疑反映了专家学者和立法人员对采取何种模式的艰难选择过程，也透视了单纯吸纳当中一种模式所必然带来的弊端和病机，“详细列举难免挂一漏万，而且有一些权利也不宜列举在里面”，“过于抽象、概括会导致权利、利益界限不清” [④]，司法审判中法官难以把握。因此，选择何种立法模式就成为《侵权责任法》第二条的关键问题。   　　笔者以为，对于立法模式的选择固然重要，但并不能因此而形成模式僵化的观念，“法的生命不在于逻辑：它在于经验” [⑤]，评价优法的标准在于明晰、简洁、易懂，既能够唤起民众对法律的信仰和守法，又利于法官的裁判功能。故此，模式的选择应退而求次，正如台湾地区著名学者曾世雄先生指出，“大陆法系侵权行为法的精髓就在于一般条款，只要侵权行为法的一般条款写好了，那么这个侵权行为法就有了灵魂了” [⑥]。笔者非常赞同曾世雄先生这一经典的话语，坚信的认为，在比较不同模式的优劣情形下，取优多者为立法选择。当然，何谓优多者应结合中国的司法实际现状进行实证调研、分析和判断。《侵权责任法》第二条试图在突破域外传统模式的束缚而力劈第三条路径可谓殚精力竭，适得其反，从而形成“里外不是人”的猪八戒的镜像。故此，笔者认为鲜明地选择一般条款模式进行立法，是一种较佳的选择理由。（理由将在本文第三部分进行说明和论证）   　　二、对《侵权责任法》第二条内容的质疑   　　《侵权责任法》第二条用两款分别采用抽象的宣示性条款和具体的列举性条款来规范侵权责任法的保护范围，从这种安排结构来看，凸显了立法者折衷的思想，不但不能自圆其满，而且扩大了侵权责任法所保护的领域范围仅限于绝对权的保护的初衷，存在着叠床架屋的负面结果，具体表现：   　　1．从列举的权利类型来看，为人身性权利（主要为人格权），财产性权利（物权）和知识产权等三大类，而条款最后又重复补充说明了“等人身、财产权益”，似有画蛇添足之弊，并且，所举的仅为权利类型，并没有体现利益的内容，“权利和利益没有进行必要的区分，而仅仅笼统的规定了要保护民事权益” [⑦]，何谓利益存在着认识上的模糊性和不确定性。   　　2.抽象权利和具体权利并列列举，不符合一般的立法位阶和层级的要求。如《侵权责任法》第二款先列举了人格权中具体的权利类型（如生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等），同时列举用益物权（具体权利类型包括土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权和地役权）和担保物权（具体权利类型包括抵押权，质权和留置权）这一抽象性的权利，在一个条款中存在着具体权利和抽象权利的同阶列举，不仅构成一个形式逻辑上的错误，易使人们产生对权利属性的辨析混乱，模糊不清，同时对所保护的权利类型会产生歧义。因此，如何构建一个权利体系以及哪些权利作为侵权责任法所保护的对象，已成为本条的一个关键的问题。当然，确定一种权利的性质（属性）而将其归类，与一个国家的法律规定有密切关系。例如英美法从前不承认著作权中的人身权为著作权法保护对象，有的国家明白规定著作权是财产权，学者就只好将著作权归入财产权了 [⑧]。   　　3.《侵权责任法》第二款中规定的监护权和继承权这类具有身份关系的权利类型作为侵权法调整的对象不具有可取性。身份性质的权利（如继承，抚养，监护等）已经由其它法律（如婚姻法，继承法等）进行调整，此时，侵权责任法强行介入不仅会侵蚀其它法域的适用范围，而且会造成法律适用面临混乱的现象，正如合同法越来越面临着侵权责任法的侵蚀和颠覆一样。何况，监护的属性为义务或是权利乃争论不休，在“权利可以放弃，义务必须遵守”这一法谚规则下，如何能谈及对义务性的不作为进行保护问题（设定监护为义务属性前提下），岂不是本末倒置而造成了对方的真正侵害。至于继承权的性质问题值得研究，在实行当然继承的国家，继承开始后，继承人立即取得遗产上的各种权利，此时继承人所有的权利即为许多物权、债权等权利的集合，并无所谓另外的继承权。继承未开始时，所谓继承权只是一种期待权，可以依继承人与被继承人间的关系，分别称继承权为配偶间的相互继承权、父母子女间的继承权而将之划入各种亲属权之下 [⑨]。因此，可以说明继承权不是单纯的财产性权利，也非既得权，是一种复杂综合性的权利，所以，原则上不应该通过侵权法来保护。另外，婚姻自主权完全属于《婚姻法》的调整范围，即使违反《婚姻法》的有关此类侵权行为，亦有《婚姻法》进行规制，而不需要由《侵权法》来进行调整，这主要是由于婚姻关系的特殊性所决定的，因此，并非所有的有关涉及身份关系、人身关系的权利都纳入《侵权法》进行调整，这就必然导致《侵权法》陷入喧宾夺主的尴尬局面。   　　4.《侵权责任法》第二款对权利保护的范围能否进行扩张。笔者非常同意王利明教授所主张的侵权责任法“所保护的对象主要是绝对权，包括物权、人身权和知识产权，人身权主要是人格权” [⑩]。但在我国实行物权法定的原则下，能否对物权法中没有规定性的权利进行保护，如典型的居住权问题，物权法未能保护（因为物权法定原则要求），而侵权法能否扩张保护，如要保护，其权利受保护的基础性法律是什么，是否会产生与物权法定原则的价值背离，因为侵权责任法毕竟是对社会关系的第二次调整 [11]，侵权责任法的保护对象必须依赖于其它法律对权利的规定。那么，就会出现一个这样的命题，一个未能成为法定的权利（居住权）能否能纳入侵权责任法的保护范围，如果能够，那么侵权责任法就扩张了物权法中未纳入的法定权利，瓦解了物权法定原则的建构，造成对其它法域的侵蚀，这不得不成为立法者对该条的慎思。如果不能，那么，一些重要的权利（居住权）就出现权利保护脱法的现象，侵权责任法就显为对其它部门法律的简单重复和罗列，其地位必然逊色于其它部门法而不能体现其特殊的保护功能。再如，对那些即将独立的权利如社员权（社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权（股东权）已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做） [12]，采光权等民众化的权利如何寻找法律保护的空间，这些尚在发展中的权利能否通过侵权责任法进行调整，以及如何规范均为侵权责任法所面临思考和突破的问题。   　　5.《侵权责任法》第二款没有将利益单列成规，没有突出利益的地位，给人造成利益成为权利的附属印象。一般列举型的结构模式不能穷尽未来的新型权利，特别是那些动态的（比如原来作为权利的保护对象，现在失去了法律保护－典权）以及发展中的权利（如上文中提及的社员权，采光权等），侵权责任法要不要保护？以何名义保护？此时，对利益概念的提出和保护就显得非常重要。笔者认为，对利益的保护可以弥补权利保护未能穷尽情形下的脱法状态，因此，对利益的界定亦同样成为重要的命题之一，而《侵权责任法》第二款却没有给利益应有的正当地位，这不得不引起立法者的思考。   　　三、笔者对《侵权责任法》第二款的立法建议内容   　　如何设计《侵权责任法》第二款的内容，笔者认为首先要解决的是立法语言遵循大众化或是专业化的风范问题，从而考虑具体条款的内容。通常认为立法语言的大众化使民众易懂，易理解和接受（而不像现在的物权法的一些条款抽象，晦涩，民众不易明白），能更好的指引和规范民众的行为，达到全民普法的效果。而立法语言的专业化更有助于法官的裁判，因此，从某种意义上来说，对引导性的行为规范要遵循立法语言的大众化规则，对裁判性的行为规范要遵循立法语言的专业化规则，或者二者皆兼有之，则为立法技术成熟的体现。然而，从《侵权责任法》第二款所示明的内容来看，没有考虑立法所运用的语言风范，务必引起立法者的认真思考。所以，笔者之因为要提出立法用语问题，欲从这一角度来设计和规范《侵权责任法》第二款的内容，力求使《侵权责任法》第二款兼具大众化和专业化的语言特点。   　　首先，展示一下与该条相关的部分国家的立法内容：   　　《德国民法典》第823条：   　　（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。   　　（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。   　　《法国民法典》1382条：   　　人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。   　　《瑞士民法典》第28条第1款：   　　人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人。   　　我国《民法通则》第106条：   　　公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。   　　公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。   　　没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。   　　从上比较，法国、瑞士采取一种宣示性的条款，而德国，以及我国《民法通则》均采用了列举权利型的立法模式，因此，为延承法律的有效性和固有概念的积淀性，顺合社会的变化，笔者拟制《侵权责任法》第二款的内容如下，以求同仁赐教并达共识，获得立法机关同过。   　　《侵权责任法》第二款：侵害人格性的权利，物权性的权利以及其他民事合法利益的，依照本法承担民事责任。   　　之所以设计该种内容，主要基于以下几个方面的因素；   　　1．权利类型明确，简洁，一目了然。该条设计的权利内容人格性的权利和物权性的权利是一种概括性的抽象权利，是类权利，即属性上相同，从而界定了侵权责任法的特定保护对象，亦厘清了与其他法域（婚姻，继承，合同等）权利保护范围的冲突。笔者这里设计表述人格性的权利，物权性的权利而没有表述为人格权和物权，主要目的是突出权利的类属性，是一类抽象性的权利，而不至于误入具体权利的识别问题，这也为人格权和物权的今后扩展提供了适用的空间，弥补了现行法律对具体权利类型的范围规定不足，突破了侵权责任法附从于对社会关系第二次调整的界限，从而显示出侵权责任法自身的独立价值和意义。另外，笔者设计条款表述为人格性的权利而非直接表述为人格权，是基于保护性的方式而非赋权的方式来保护人格权，这也是由于人格权的开放性和包容性所决定的。这点在德国民法典中表现非常突出，正如德国学者指出，这一自然权利（生命、身体、健康、自由）不需要通过实定法予以承认，它受到旨在保护名誉免受欺骗及暴力等损害的刑法以及大量的民法规范的保护，只能通过具体的保护性条款而不能通过某项绝对的权利，来保护人格的“原始权利” [13]。因此，德国民法典第823条对人格性的权利仅表述为生命、身体、健康、自由的保护性条款，没有赋权地表述为生命权、身体权、健康权和自由权，可以认为德国的判例在创设“一般人格权”时，是基于宪法的规定而与《德国民法典》第823条加以联结而成 [14]，德国对人格权非正面赋权性的规定无疑对我们是一种启迪。   　　2．宣示了权利和利益的两种保护对象，突出了利益保护的重要性。《侵权责任法》第二款对权利和利益没有切割，仅有“权益”一词进行替代，没有突出利益的同等重要性。随着社会的发展和科学技术的突飞猛进，利益的发展和需求也日趋高涨，特别是人格利益的开放性和包容性（如典型的隐私权），使得权利类型无法穷尽生活中的所有情形，“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无遗漏地包括进来，在难以划入具体侵权类型上去时，使用法益和利益衡量的方法，保护一般人格权” [15]。因此，利益可以作为一个兜底性的条款，在部门法未规定的权利类型的情形下，可以通过利益保护的救济内容进行弥补，一则解决（如文中提及的居住权）、采光、眺望等无据可循的情形，二则解决了法官自由裁量所应遵循的基本准则，同时亦弥补了单纯的列举式结构和抽象的概括式结构的不足。   　　3．指明了利益的保护边界。并非所有的利益均纳入侵权法的保护范围，对行政法上所保护利益的侵害，可以通过国家赔偿法来调整和保护。因此，侵权责任法中的利益范围仅为民事的、合法的利益。“所以法律将利益限定为合法的民事权益，其中主要限于侵权法保护权利之外的民事权益” [16]。对利益边界的划定，更好的区分了同其它法域（如国家赔偿法）的保护范围，从而也告诉我们侵权责任法并不是一部万能的救济法，亦有它保护范围的局限性。   　　结语   　　笔者通过对《侵权责任法》第二款所示内容的分析，不难发现，对该条所存在的弊端质疑是应该的且刻不容缓的，并通过对各国法的考察和规定，设计为“侵害人格性的权利、物权性的权利以及其他民事合法利益的，依照本法承担民事责任”这一条款，兼具了立法语言的大众化和专业化的特点，使人们一目了然的清楚了侵权责任法所保护的范围为两种法定权利类型（人格性的权利和物权性的权利）和一种兜底性的民事合法利益，同时，又赋予了专业化的要求，使法律工作者进一步理解和掌握人格性的权利和物权性的权利的特征和范围，而达到法律职业化的要求，这无疑是本条设计的独特优势。

【作者简介】
罗时贵，中国政法大学法理学硕士。艾衍慧，中国政法大学诉讼法学硕士。

【注释】
[①]王利明：《侵权责任法草案（二次审议稿）》若干重大疑难问题——中国法学会民法学研究会2009年会主题报告，中国民商法律网法律讲堂。
[②]张新宝：《中国民法典.侵权行为法编草案建议稿》理由概说（一）——中国民商法律网学者论坛。
[③]张新宝：《中国民法典.侵权行为法编草案建议稿》理由概说（一）——中国民商法律网学者论坛。
[④] [④]王利明：《侵权责任法草案（二次审议稿）》若干重大疑难问题——中国法学会民法学研究会2009年会主题报告，中国民商法律网法律讲堂。
[⑤]OliverWendellHolmes，TheCommonLaw，HarvardUniversityPress，1963.P.5.
[⑥]杨立新：新版《侵权责任法建议稿》的特色与进步——中国民商法律网中国侵权责任法立法研究论坛
[⑧] [⑧] [⑧]谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2期，第67—76页。
[⑩] [⑩]王利明：《侵权责任法草案（二次审议稿）》若干重大疑难问题——中国法学会民法学研究会2009年会主题报告，中国民商法律网法律讲堂。
[13]【德】霍尔斯特.埃曼：“德国民法中的一般人格权制度”，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），法律出版社，2002年版，第414页。
[14]李永军：《民法总论》，法律出版社，2009年版，第246页。
[15]李永军：《民法总论》，法律出版社，2009年版，第256页。
[16]王利明：《侵权责任法草案（二次审议稿）》若干重大疑难问题——中国法学会民法学研究会2009年会主题报告，中国民商法律网法律讲堂。

【参考文献】
说明：《侵权责任法（草案）第二条（三次审议稿）》来源于全国人民代表大会官方网站侵权责任法草案征求意见稿
[1][4][7][10][11][16]王利明：《侵权责任法草案（二次审议稿）》若干重大疑难问题――中国法学会民法学研究会2009年会主题报告，中国民商法律网法律讲堂。
[2][3]张新宝：《中国民法典?侵权行为法编草案建议稿》理由概说（一）——中国民商法律网学者论坛。
[5]OliverWendellHolmes，TheCommonLaw，HarvardUniversityPress，1963.P.5.
[6]杨立新：新版《侵权责任法建议稿》的特色与进步——中国民商法律网中国侵权责任法立法研究论坛
[8][9][12]谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2期，第67—76页。
[13]【德】霍尔斯特.埃曼：“德国民法中的一般人格权制度”，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），法律出版社，2002年版，第414页。
[14]李永军：《民法总论》，法律出版社，2009年版，第246页。
[15]李永军：《民法总论》，法律出版社，2009年版，第256页。