【摘要】2008年3月，我国进行了大部制改革，在此次大部制改革中，原国家环保总局升格为环境保护部。此次改革明显扩大了环境行政权力的权威，对涉及环境保护的各项行政权力进行了重新配置。但目前我国在理论领域对作为公共权力的环境行政权的专项研究还很滞后，理论上的无为状态对环境行政的正确实施有很大的负面影响，本文着眼于这种现实情况，力图对政府环境权力的性质进行一个较为深入的理论疏导。
【关键词】环境行政权；行政权；属性
【写作年份】2009年
【正文】
环境问题是超越体制贯穿人类历史的社会问题。“环境问题以自然、人口（在规模和城市等方面的地理配置）、生产力（特别是在人类安全环境保护的技术水准和技术体系）为基本条件。它是伴随着人类的经济活动特别是企业活动，由于直接或间接产生的环境污染或环境的形态、质量的变化而造成的社会损失。”
[1]，环境问题是一个公共问题，它的缓解和解决需要政府权力的高度关注。20世纪中期开始，各国纷纷建立了环境保护专门机构，这个机构在环境保护中起到了基础性作用。本文拟对该机构的基础性权力——政府环境权力的属性进行理论上的阐述。
一、政府环境权力是一种行政权
从性质上讲，政府环境权力是一种行政权，是行政主体对环境行政事务实施主动、直接、连续、具体管理的权力
[2]。作为一种行政权，政府环境权力具有持续性和主动性的特性。
政府环境权力的持续性，把它与环境立法权区别开来。立法权实质上是立法主体确定利益规则的一种国家权力，这就决定了立法主体履行其职能的形式是会议制，闭会期间立法权的行使中止。而在立法权中止期间，正是行政权在持续发挥作用，才维系了整个国家机器的持续运转。
政府环境权力的主动性，把它与环境司法权区别开来。司法权的实质是司法机关处理利益冲突的一种国家权力。这种权力只能以被动方式即按照“不告不理”的原则来行使。如果社会上并未发生利益冲突的各种案件或这些案件并未诉诸于司法机关，那么司法机关不能主动行使司法权。然而，政府环境权力是对公共利益的积极、主动的维护和分配权，行政机关要依据环境权力主动地集合、维护和分配公共利益。
行政主体对环境行政事务实施主动、直接、连续、具体管理的权力仅是狭义环境权力，而广义上的政府环境权力不仅包括了行政主体对环境行政事务实施主动、直接、连续、具体管理的权力，还包括了行政立法权和行政司法权。
二、环境公共权力的义务属性
权利／权力和义务是法学的一对核心范畴。所谓核心范畴也叫中心范畴，是对法律现象总体普遍联系、普遍本质、一般规律的高度抽象，在法学研究中具有认识“总纽结”作用
[4]。现代法律的一项主要功能是进行权力控制和权利保障。从权力和权利关系的纬度看，“权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限,权力必须由权利制约”
[5]。“权力和权利不一定是并存的，即不一定是一方有权力另一方就有权利，或者是一方有权利另一方就有权力。而是彼此可以独立存在的现象；权力和权利也不一定是对立的，即不一定是一方有权力另一方就无权力，因为权利在一定的意义上也是一种权力。如：所有权也就是所有人对抗他人对其物的占有、使用、处分、收益进行妨害或干预的一种权力。而权力在一定意义上也是一种权利，如：国家主权在国际法上就是国家权力对内至高、对外独立不受其他权力干涉的一种权利；并且国家还可以通过法律,把它的一定权力确定为法律上的权利(权限、职权)。所以，有时、甚至在很多情况下，权力和权利这两个术语是可以通用的，其内涵是相同的。”“权力、权利的矛盾可以还原为权利、义务的矛盾(即转化为权利、义务问题)，而权利、义务的矛盾却不能都归结为权力、权利的矛盾”
[6]。尽管权力和权利有时可以通用，但它们却属于两个不同的法学领域，权力属于公法领域，权利属于私法领域
[7]。权利和义务是私法领域中的一对基本范畴，它的基本主体是公民；权力与义务是公法领域中的一对范畴，它的基本主体是国家或政府（以及政府机关）。
从权利和义务的关系看，权利和义务的关系可以概括为三种关系，即结构上的相关关系，数量上的等值关系，功能上的互补关系。结构上的相关关系是指权力和义务是互相关联的，即对立统一的。权利和义务一个表征利益，另一个表征负担；一个是主动的，另一个是受动的。就此而言，它们是法这一事物中两个分离的、相反的成分和因素，是两个互相排斥的对立面。同时，它们又是相互依存、相互贯通的。相互依存表现为，权利和义务不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。相互贯通表现为权利和义务的相互渗透、相互包含以及在一定条件下可以相互转化。就权利和义务的联系形态来说，至少有两种情况：第一，同一主体既享有权利又履行义务。而且两者大体相当。第二，一人享有权利，另一人履行义务。所谓数量上的等值关系是指权利和义务在数量上是等值的。首先，一个社会的权利总量和义务总量是相等的；其次，在具体的法律关系中权利和义务相互包含，权利范围就是义务的界限，同样，义务的范围就是权利的界限。功能上的互补关系主要体现在三个方面。第一，权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标的实现；第二，权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。权利和义务都具有指引人的行为的功能，但权利总是与某种有利的、至少一般来说不是人们不希望的后果的归结相连，至于说能否发生这种结果，决定于当事人的意志；义务总是与某种不利的、或一般来说人们不希望发生的后果固结相连，为了避免这种结果的发生，人们必须依法作出法律要求的行为，抑制法律禁止的行为，而不容个人任意选择，因此，义务之应能产生确定的结果；第三，确定指引与不确定指引表示着义务和权利另一种功能上的差异：义务以强制某些行为积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。由于秩序和自由都是社会的基本目标，因而义务和权利对一个社会来说都是必需的
[8]。
政府环境权力和环境保护义务之间也存在权利与义务之间的上述三种关系，但这三种关系在一定程度上有别于权利和义务的关系，表现出明显的义务倾向。从结构上的相关性看，政府环境权力表明政府在环境决策、法律执行和环境公共事务管理中的一种资格，环境保护义务表明政府的环境维护负担；前者是主动的，后者是受动的；但这种主动的资格和受动的负担，对政府而言本质上都是一种义务：环境维护义务的履行是以正确行使环境权力为前提的，而政府环境权力不可让渡，不正确行使环境权力的必然结果就是对环境保护义务的背弃。这也决定了政府环境权力和环境维护义务的联系形态只有一种情形：即权力主体和义务主体为同一个主体――政府，并且权力和义务完全相当；其次，从数量关系来看，政府环境权力的总量和环境保护义务的总量是相等的。政府环境权力的范围和界限就是环境维护义务的范围和界限；第三，从功能上的互补关系看，与一般权力提供不确定的指引、义务提供确定的指引不同，政府环境权力和环境保护义务均提供了一种确定性的指引。因为政府环境权力虽然也与一种有利于环境公益、至少一般来说不是不利于环境公益的结果相连，但这种结果的发生不决定于主体的意志。这是由于政府不能随意放弃环境公共权力，而必须依法行使这种权力，不行使或是不适当行使权力造成的后果与不履行环境保护义务的后果相同，即都要承担相应的法律责任。
我们知道，“国家权力的最终渊源是人的自然权利；国家权力实质上是一种义务，即执行契约和保障契约执行的义务；国家权力存在的根据是捍卫人的权利”
[9]。政府环境公共权力具有明显的义务倾向，它是以主动性的利益形态表现出来的环境维护义务。政府环境公共权力的范围和边界与环境维护义务的范围和边界相同。
政府的环境维护义务包括积极的维护义务和消极的维护义务。
环境法对可能造成污染和生态破坏的行为，都要加以预防，因此环境保护不限于对私人行为的直接控制或间接诱导等措施，更进一步，要求国家（政府）通过环境政策的落实来直接提供环境保护服务。这些政策包括国家要创造中央制度及地方政府层面的制度。作为国家的代言人，政府提供的环境保护服务在法律上和事实上表现为作为与不作为的环境维护义务。
积极的保护义务，是指政府通过积极的作为履行环境维护义务。对所有的环境污染行为，政府通过监控或间接的诱导，以自己的行为来排除这类环境污染。政府的积极环境维护义务（或曰国家环境保护的独占权）并不意味着所有行为都需政府亲历亲为，有时政府义务可以通过第三人实现，如通过委托私人组织代为履行，但这种委托行为不可以免去政府的责任，即使有委托存在，最终的责任还是由政府承担。这种责任亦包含了监督的责任，即对于委托私人的事务，政府有监督的责任。政府的积极环保义务往往与法定的私人环保义务结合在一起，例如法律规定企业须配备污染处理设施，污水须经处理方可排放，否则加以处罚，或者禁止工厂将污水排放到地表或地下。因此，政府的积极环保行为与私人的环境义务或与私人的禁止行为间有一定的相连性 。政府积极的环保行为，基本上针对显著的环境危害或危险，以及因此造成对公众的侵害行为加以防卫或抵抗，以确保维持公众身体健康的最低环境品质。另外，政府积极的环境保护行为还可能涉及到国家在法律上的给付行为。这种给付的目的是为了提供生态生存的可能性。这种给付行为是基于宪法保障基本权（如生存权、发展权等）的规定，赋予当事人可以要求国家为有利于环境的行为，亦即国家在此是否具有给付义务，公众在此有否给付请求权。我国近年来针对受教育权被侵犯的诉讼，就是基于基本的受教育权被侵犯的事实，要求国家为相应的给付。可见，政府（国家）的积极环境义务有两大任务：第一，对环境和公众健康有危害性或有危害可能的行为加以防卫或抵抗或排除；第二，确保维持公众生存的最低基础（环境品质）
[10]。
消极的环境保护义务是指政府必须事实上尽量去减少或甚至避免自己所造成的污染。这种义务包括两种情况，一类是事实上的污染行为的不作为，一类是法律行为上的不作为及监控义务。
事实上的污染行为的不作为。一般而言，与个人和企业的污染行为相比，政府（国家）的污染行为是比较少的。环境领域中，典型的对抗政府（国家）不法侵害的行为，大部分都是针对政府（国家）事实上的侵入行为，如军事设施对环境的污染、军事演习场所对附近居民造成的危险等。对这类行为，要求政府（国家）以事实上的不作为方式来免除或降低对环境及公众的危害。
法律行为上的不作为义务。政府（国家）有义务遵守环境法的规定，特别是在法律规定政府（国家）承担特殊的环境保护义务时，履行其特殊义务在社会上会形成一种示范作用。一方面，政府（国家）以及私人均是具体的环境污染者，法律对环境污染者设定的不作为义务，也适用于政府。如国家机关的点源污染和面源污染就要适用法律对点源污染和面源污染的统一规定，而不因其是公权力主体而豁免。另一方面，法律行为上的不作为义务，还包括政府的决策行为不能有害于环境公益。政府为了控制和管理社会而颁布的行政法规，不能对环境保护形成不利影响，也就是说，政府负有不出台对环境有负面影响政策的不作为义务。近年来，我国出现了这样一种现象：一方面，国家颁布了大量环境法律法规，尽量为环境保护提供良好的制度环境，并为实施这些法律法规投入了大量人力、物力和财力；另一方面，政府在行政过程中出台的一些政策，又正在消解着已取得的环境保护成果。以我国的机动车政策为例。“在众说纷纭的机动车‘限小’事件中，明明国家引导和鼓励发展节能环保型小排量汽车，但目前全国仍然有超过20个省、市、自治区的80多个城市，以有损城市形象、造成交通拥堵以及环保性、安全性差等理由对小排量汽车进行限制。且不说这些城市‘限制小排量车’的理由站不住脚，单就地方政府敢拿自己的‘土政策’跟国家环保的宏观政策博弈来说，其对待环保的态度就令人深思”
[11]。上述省、市、自治区的行为属于对环境保护不作为义务的违背。
但这里需要说明的是：不能把政府环境保护不作为义务等同于环境保护极端主义。也就是说环境保护在政府政策和行政行为中不具有绝对的优先性。政府应根据本国、本地方的经济、社会发展程度，在政策制定中尽量不伤及环境公益，并使经济发展带来的污染和破坏不超过环境的承载能力
[12]。众所周知，环境法及环境权力存在的目的是为了维护环境公益，“一方面必须提供有效克服多样复杂环境问题之规范内容，此称为‘使环境保护具可能性’；另一方面环境立法原则上也必须使环境利用利益上的竞合与冲突具平衡性，也就是必须衡平环境使用者彼此间或其与公共间的利益冲突与矛盾，特别是面对其他公共事务时，例如经济与科技之发展、社会正义以及社会安全等法益之关联性等，此种衡平考量更显重要，此称为‘环境保护之衡平性’”
[13]。因此，环境法及环境权力不仅要“使环境保护具可能性”，而且还要衡平各种利益冲突和矛盾。在这种衡平中，优先利益应是那些更具有紧迫性的利益，而并不一定就是环境利益。所以，在公权力运行中，虽不能免除政府对环境法规的尊重和遵守，“但为了公行政任务的达成，必要时，亦是可以减低国家对环境法规遵守的限度。也就是在比例相当性原则考量下。如有必要时，可以对于国家公行政行为在此方面之要求为宽松限定，其主要的原因乃在于对公行政本身系具有追求公益之目的的存在”
[14]。
【作者简介】
赵俊，上海政法学院副教授，华东政法大学博士后，主要从事环境资源法学研究；赵园园，女，上海政法学院讲师。
【参考文献】
[1]［日］宫本宪一著：《环境经济学》［M］，朴玉译，北京三联书店2004版，第106、108页。
[2] 高家伟：《论行政职权》，《行政法学研究》［J］，1996年第3期。
[3] 周佑勇著：《行政法原论》［M］，中国方正出版社2000年版，第3－4页。
[4] 张文显著：《法哲学范畴研究》［M］，中国政法大学出版社2001年，第324页。
[5] 张文显著：《法哲学范畴研究》［M］，中国政法大学出版社2001年，第396页。
[6] 孙国华：《权力（Power）和权利（Right）是一对矛盾吗？》《法学》［J］，2000 年第3期。
[7] 谢晖：《权利与权力的功能背反：中国现代化进程中的症结及其消解》，《宁波大学学报》（人文社会科学版）第8卷第2期。
[8] 张文显著：《法哲学范畴研究》［M］，中国政法大学出版社2001年，第338-341页。
[9] 周叶中、司久贵：《行政权的正当性及其法制保障》，载于法苑精粹编辑委员会编：《中国行政法学精粹》（2003年卷），机械工业出版社第2004年版，第41页。
[10] 陈慈阳著：《环境法总论》［M］，中国政法大学出版社2003年版，第195－196页。
[11] 郭振清：《人民时评：政府与环保，究竟该是一种什么关系？》，//opinion.people.com.cn/GB/40604/3810851.html，2005-10-28访问。
[12] 根据经济学的原理，经济活动必然带来环境污染，零排放在现实中是不存在的。控制环境污染主要是将经济活动造成的污染限制在环境可以容纳的范围内，而非抑制经济发展。对那些因发展不足造成贫困的区域，经济发展在一定时期内比环境保护具有优先性。
[13] 陈慈阳著：《环境法总论》［M］，中国政法大学出版社2003年版，第37页。
[14] 陈慈阳著：《环境法总论》［M］，中国政法大学出版社2003年版，第197页。
