[论文摘要]《法学导论》凝结了拉德布鲁赫对法学的深刻理解,他的行政法思想,包括三权分立、行政法的产生、行政诉讼的功能的阐述,无一例外对我国行政法与行政诉讼法有借鉴意义,本文从分析《法学导论》中的行政法思想入手剖析我国现存对行政法的错误理解,希冀对我国行政法及行政诉讼法的发展与完善有所裨益。
《法学导论》是拉德布鲁赫1910年发表的法学教育大纲,在《法学导论》这部篇幅不是很大的著作中,拉德布鲁赫以简练的文笔和敏锐的思路,对法律思想的基本问题作了独到的阐述,并且又在此基础上对主要法律部门的一般问题作了深刻的研究。虽然拉德布鲁赫生于、长于对抽象的法律概念、体系极为重视的德国,但“他不仅不为概念和抽象的思维所羁绊,而且还使既有的概念重新面对实际……当我们这个世纪中的大多数法哲学家和法律理论家醉心于形式上的理论,如法律概念和规范结构时,拉德布鲁赫却是最先发展法哲学实质内容的法哲学家之一。”[1]
如今潜心阅读拉德布鲁赫的《法学导论》中文译本,仍能发现其中的很多思想在今天还闪烁着耀眼的光辉,并且为今天的中国所受用,或者至少可以为今天的法制改革提供一点方向。本文就拉德布鲁赫《法学导论》中的行政法思想作一阐述性探讨,但愿没有断章取义,如果能理解一二,笔者将不胜窃喜。
一、关于三权分立
自孟德斯鸠提出的三权分立以来,我们已经习惯于将各种各样国家活动分为三类:立法、司法、行政。三种权力分别由不同的机构行使,并且相互制约成了遏制专制的有效方法。的确,如果立法权与司法权合一,那么就没有法制只有专制,法官可以没有束缚的裁判,“判决也成了法官个人的意见,人们就得生活在一个不知义务为何物的社会。”[2]如果司法权与行政权合一,法官就有了压迫的力量,这一点可以从中国古代行政官员也同时是裁判者这一例证中得到说明。而且“行政是国家利益的代表,司法则是权利的庇护者,同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显然极不协调。”[3]
然而正如拉德布鲁赫所分析的那样,孟德斯鸠主张将三种国家职能划归三个国家机构的分权说,从未严格实行过:立法机关通过例如提出国家预算进行行政,通过行使议会纪律处罚权进行司法;法院在创制法律时近似立法者,并且被委托例如分配业务的“司法行政”、“非讼事件管辖”,以及诸如监护事宜的“法律警察”等工作,从而完成行政任务;行政机关则以“行政命令”参与立法,以行政裁判参与司法。所以,以主体的标准,将立法、司法、行政分属于不同的国家机构行使,只是为了阐述上的方便,并不是在现实生活中可以真正的完全分开。[4]不同的机构行使的权力与权力之间总存在相互交叉与重合的现象,纯粹的权力由纯粹的机构行使难以实现。
尽管如此,三种权力的不同属性及不同特征以及由此而来的权力的制衡仍然可供我们探讨。正如立法的责任在于创制法律,而司法和行政则以不同的方式遵守法律。“在法律限定的范围内,司法所实现的是争议中的法律,行政实现的是公共利益,法律希望(如有可能)对司法中合乎法律的裁决作出明确的规定,却尽不可能有意地给行政留出自由选择的余地,使行政在其中可进行有目的性的行为。法律对于司法一般为路标,对行政则一般是栅栏——行政地路标是‘国家利益至上原则’”。[5]由此,我们看到法律控制行政下的行政之上存在着一个合力F,合力中的F1指向国家利益至上,合力中的F2则指向法律的限制, F1、F2共同作用于行政,没有F1,行政不能称之为行政,没有F2,行政将成为冲出牢笼的利维坦,将船上的海盗与平民一并推下水底。同时,法律之所以要给行政留出自由选择的余地,也可以从中得到解释,即不希望行政由于法律的过分限制使合力F为零,而使行政无所作为。对于权力的制衡,笔者认为这是法治历史上一笔巨大的财富,相比较中国的人民代表大会领导下的一府两院制,三种权力的制衡体制更显示出一定的优越性。至少,这种制衡不会出现一个高于其它权力的权力力量,也因此不存在“谁来监督监督者”这样一个永远无法回答或者回答不清楚的问题。
二、从行政技术到行政法——行政法的产生
“早在行政尚无法可依的时候,司法已成为公法——刑法和程序法——的对象。只要国家的行政活动仅仅由国家利益和合目的性左右,而不受任何法律约束,就只可能有行政技术,而无行政法可言;只有赋予与国家利益相对立的私人利益在法律上的请求权,并尊重它,赋予相互义务与权利,才有产生这一法律的根本基础。”[6]拉德布鲁赫凝练的语言的确让我们信服,他用如此简短的论述呈现给我们三个命题:第一,行政技术不是行政法;第二,行政法的目的旨在限制行政,而非给行政提供庇护;第三,行政法产生的基础或行政法所要保护的是私人利益。于是我们不得不反省一个长期为“真”的结论,即“法律为行政提供保障和支持”,真正的认识到法律其实是行政的障碍,是利维坦的牢笼,行政法的出发点是私人的利益,国家利益以及公共利益并非是行政法所要保护的对象,而是行政的指向,所以行政法并不是什么利益均衡的衡平法,行政法自其产生的那天起,就是倾斜于私人利益的。
行政法的产生除了要在法律上受到约束之外,还必须具备另外一个条件,即“只有在统治者从它和平民一起遵守的不取决于它本身的法律秩序中解脱出来,面对自己可以限制的统治权的时候,才可能从平民相对于统治者的权利中找到行政法、公法”。[7]也就是说,只有不平等的双方存在,才可能产生行政法,而这种不平等的双方不仅仅指一方享有特权,它指的是一方是发号施令的统治者,否则将不具有行政法特征,而不过是表面看似行政法律关系,实际上是具有民法特征的民事法律关系。
从历史的角度考察,专制、警察国家不可能产生行政法,原因是统治者享有的统治权相对于私人利益没有任何限制,国家利益和法律几乎是可以替代的两个词汇,“在统治者看来,任何符合国家利益这一目的的活动,也必然符合法律……专制统治者作为行政首脑,甚至可以在偏离法律时,作为立法行为而具有效力”。[8]所以,在专制、警察国家没有行政法,只有行政。当我们反思今天中国的行政法,我们将不无惊讶的发现中国行政机关抽象行政行为的制定在拉德布鲁赫所论述的专制、警察国家中留着相同的影子——为了规避具体行政行为受到司法审查,将其转化为抽象行政行为!也因此,我们不得不说这样的行政法给专制开了一扇小的窗子,为利维坦冲出牢笼开了一道门。
拉德布鲁赫继续分析道“只有在立宪国家基于分权说,剥夺由行政首脑——邦主所独占的立法权之后,才可以设想通过立法机关制约行政机关,用国家的立法制约国家的行政。‘国家的自我约束’、‘依法行政’以及作为这一切的后果,臣民相对国家所拥有的‘主体的、公共权利’及与此相对应的对行政的法律限制——即可以想象的一种行政法”。[9]拉德布鲁赫的分析给了我们这样一个逻辑结构:行政法的产生必须具备上述两个条件,而这两个条件只有在立宪国家才可能存在,也就是说, 只有立宪国家才可能存在真正意义上的行政法,而这种行政法中至关重要的部分应是法律限制以及由此产生的国家和私人之间的权利义务关系。
三、行政诉讼——法治国家的标志
在拉德布鲁赫的《法学导论》中,通篇存在着这样两个概念:警察国家以及与警察国家相对立的法治国家。警察国家是专制国家的代名词,是指以国家利益至上为规则,相对于私人不受任何法律限制的国家。法治国家则指“不单单依据国家利益至上的合目的性规则,而且还拥有将国家与臣民关系置于制定法治下的行政法的国家”。[10](这里提到的制定法应理解为既包括成文法,也包括不成文法。法治国家与警察国家之间标志性的分水岭即是行政诉讼,“法治国家时代随着行政诉讼管辖的产生而诞生。”[11](这里的行政诉讼管辖与我们今天所说的行政诉讼管辖不同,它指的就是行政诉讼或司法审查。)在行政诉讼或司法审查上不存在时,私人或者我们今天所说的“认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益的行政相对人”,只能通过申诉或上访的途径,向该行政机关的上级提出异议、宣泄不满。举个例子来说,如果把行政相对人当作原告,行政机关当作被告,这种在行政系统内部的申诉、上访,无异于原告向被告提出异议,希望被告维护原告的权益,除了渴望被告道德上的提高外,永远不可能有公正可言。这正如拉德布鲁赫的分析:“行政自行处理自身的失误,作为申诉人的对立者决定申诉人的权利,并有权解释要受约束的法律……但是,将行政机关与市民一视同仁置于行政法之下的思想,仅在不偏不倚的独立于政治双方的法官对行政争议审理时,才可能获得实现:没有法官,即没有公正!”[12]拉德布鲁赫的分析让我们想起了培根的名言“正义跟置于信赖”,而信赖本身就要求存在一个利益无涉的仲裁者,而这个仲裁者绝不可能是作出行政行为的行政机关,亦或是他的上级,而只能是中立的、独立的、不依赖于行政机关的法官。于是要想获得更大范围的公正,扩大行政诉讼受案范围便成为必然。
审视中国的行政诉讼,不得不令我们产生些许的反思。伴随着依法治国的脚步,行政诉讼也在中国这片土地上生根发芽了,它终于给渴望受到公正待遇的人们指明了一条道路,然而这条道路并不平坦,也不必然通向公正。原因很多,如法官不独立、司法依赖于行政、司法没有权威等等,单单就行政诉讼的性质就值得我们重新思考:行政诉讼赋予行政相对人的权利是诉权还是申诉权?从理论上讲,行政相对人向法院提起诉讼,法院接受符合条件的起诉并开启行政诉讼程序,行政相对人的权利看似诉权,然而“诉不停止执行”却使这种诉权异化了,行政诉讼演变为再审,行政相对人的诉权转化为申诉权。中国不是没有法官,只是没有真正意义的居中裁判者。中国也不是没有行政诉讼,只是缺乏真正赋予行政相对人诉权的司法审查。或许我们离真正的法治还相去甚远,法治仍然有很长的路需要走。
四、结语
拉德布鲁赫的思想给了我们很多启示,尤其在对行政法的研究方法与路径上更有启蒙的功效。虽然拉德布鲁赫的分析主要针对二十世纪初的德国,但不难看出它对今天已经迈入二十一世纪的中国仍有现实意义。拉德布鲁赫的思想让人们看到了他对社会的关怀及深刻的道德责任感,他在引导人们进入这样一个境界:“我们要抛弃不偏不倚,已全部身心坚定地,追求善良、美好的生活。”[13]
参考文献:
[1] [德]拉德布鲁赫著·法学导论[M]·中国大百科全书出版社, 2003年版
[2] [德]拉德布鲁赫著·法学导论[M]·中国大百科全书出版社, 2003年版,第100页
[3][14]同上,第100-101页,第130页,第130页,第131页,第131页,第131-132页,第132页,第133页,第133页,第133页,第196页
作者：贾志敏
