行政法是在近代民主法治条件下产生和发展起来的一个年轻法律部门,它伴随着经济和社会的发展、行政权的扩张和对行政权的控制而繁荣和兴盛了起来。各国的行政法,从概念、范围、制度到基本观念,都存在差异,但并非没有规律可循。如何看待行政法,笔者认为注意以下几点是十分重要的:(1)要有历史的眼光。一个国家的行政法很完备、内容充实而丰富,那绝不会是一下子发展起来的,各种制度也并非同等重要,在形成和发展过程中,有的制度更带有根本性。比如法国,一般认为其行政法发展比较均衡,而且体系完备,然而法国行政法的发展基本上是建立在行政法院审判实践基础上的,法国重要的行政法原则和规则是通过判例形成的,因此,对法国行政法来讲,各种具体的制度与行政审判制度真是不可同日而语,是子母关系。法国行政法之所以有今天,行政法院起了根本的作用。正是行政法院对行政行为的审查和对公民权益的保障,才形成了完整而均衡的行政法体系。(2)要看行政法在法治社会整体中的角色功能。法治并不拒绝社会发展,并不拒绝人们对社会规律的认识和利用,法治也并不能解决社会的所有问题。因此,当社会产生需要行政权介入的问题时,行政法必须得通过法律的授权给予政府权力,是否给予和在多大程度上给予政府权力,首先是一个社会认识问题,是政治学和行政学的问题,之所以必须通过法律来给予权力,主要的是因为需要用法律来约束权力。行政法主要解决权力行使的问题,或者以此为核心;行政法参与授权,从本质上来讲是被动的,是因为在授权时就不能不考虑权力的约束问题。把行政领域的所有任务都赋予行政法,行政法将不堪重负,也不利于突出发挥其根本功能——约束权力。(3)如何评价行政法?看一个国家的行政法或行政法制,不应该简单地看其体系是否完备、面面俱到,而是应该看在这个国家的行政领域中,公民的权利和利益是否得到切实充分的保障,政府和人民的关系是否健康、和谐。只有切合实际、着实起作用的制度才是理想中的行政法;建立在本国实践基础上,力图解决本国行政法制中根本问题的行政法学,就可以是有水平的行政法学。用一个简单的标准,或者先入为主片面提高其中一个国家的行政法观念、盲目追求体系的完备和均衡,继而对他国的观念持批评态度是不客观的。(4)行政法因国而异,但却有共性的本质的东西。概因它面对的是国家权力之一的最活跃的行政权力,由于权力本身的特性,在行政法领域,如果行政法不能首先对行政权的行使进行规范和约束的话,那什么“平衡”,“服务”等等,一切都无从谈起。

　　对行政法来讲,有些观念、制度是不可缺少的,它们是行政法的支柱,构成行政法本质性原理。它们即是:(1)法律支配权力;(2)分权与制约;(3)公民的权利和利益;(4)程序约束;(5)司法审查。下面作简单论述:

　　一、法律支配权力。这是法治的实质意义所在,法治的核心特征即是对国家权力进行法律限制。正如美国学者富勒所说:“法治的实质必然是,在对公民发生作用时,政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利义务的规则。如果法治不是指这个意思,那就什么意思都没有。”①政治活动家们似乎有一种天然的倾向去扩展政府活动的范围和规模,去超越任何可以想象的公共界线,只有受到可强制执行的宪法和法律的约束方可休止。“在西方历史上,从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国,欧洲政治的基本格局是权力支配法律(至少在公法领域),而17—18世纪之间所有进步的政治理论和实践无非是要把这个公式颠倒过来,使法律支配权力。”②现代法治社会实现了这一要求,把权力置于了宪法和法律之下。“政府如果没有宪法就成了一种无权的权力了。”③

　　没有法律支配权力这一基本理念,就没有现代行政法存在的余地。现代行政法无非是要对行政权进行规范和约束,使其为社会服务、为保障公民权益而行使,防止和矫正违法和不当行政,对遭受损害的公民利益进行补救。所以,要发展行政法,必须抱定这一信念,并为此而努力。

　　二、分权与制约。法律支配权力不能自然实现,权力合一必然导致暴政、置法律于不顾,因此分权与法治不可分割。“要控制政府无疑要靠人民,但经验教导我们:人类必须有其他的防备方法。”④这种防备方法,显然不能依靠“文化大革命”式的群众运动,首先就是指分权制衡。

　　没有分权,没有独立的行政权和对行政权的监控,就没有现代意义上的行政法,行政法首先要求行政机关必须依照宪法和法律来行使权力、管理社会;行政机关是否依法办事,最终要受到法院的司法审查。

　　公民享有的权利和利益,与国家权力性质不同,自身无法直接对抗国家权力,它只能依靠和通过其它国家权力,来矫正另一国家权力,因此政府与人民之间关系的平衡正是通过权力制约这一途径实现的,尽管公民在很多情况下具有启动争议程序的权力。法治和权利保障正是通过国家权力在规则基础上的竞争来实现的。

　　三、权利或重要利益。公民的权利和利益是行政权行使的天然界线,法律规定的界线就是行政权应该休止的地方。公民的权利和利益也是规范和约束行政权力的目的。如果因为某种更重要的社会利益必须牺牲个别公民的权利或利益,那至少必须给予公民利益以补偿。公民可以利用自己的权利来维护自身的利益,通过一定的途径来对抗违法或不当的行政行为,用权利来约束权力。比如,公民拥有结社权、参加工会权等,公民完全可以利用各种社会团体的力量、利用公众舆论来约束政府行为。更重要的:公民可以利用法律规定的各种救济途径来实现自己的权利,比如通过行政复议、行政诉讼和国家赔偿,使自己的权益得以恢复。现代一般认为,对权力的制约有两种:一种是以国家权力制约国家权力,一种是以社会权力制约国家权力,其实社会权力正是在公民享有的各种权利的基础上形成和发展起来的重要的制约力量。

　　四、程序约束。是的,程序可以负载多重价值,但同样可以肯定的是程序在针对权力行使、促进公正方面具有特别重要的意义,所以它的首要价值体现在行政法上无非是约束权力。行政程序法即是为行政机关设置程序性义务,增加相对人参与行政过程、提出反对意见的机会(主要指听证),使行政决定的作出对当事人更加公平、公正,结论更趋正确。当事人的参与同时体现民主的价值。行政程序法律化,也必然会使行政过程中规律性的东西定型化,可以减少无故拖延、重复,从而有利于行政效率的提高,因此,行政程序法也必然涉及到行政效率。作为行政法的制度,它必须首先贯穿约束权力、保障公正的精神;作为一项具体的社会制度,它当然必须兼顾本领域的其它特殊问题,吸收社会各学科对行政程序规律的认识,但是对行政法或行政法学来说,这种认识绝对不能取代行政法约束权力的精神,否则的话,那它就不是或首先不是行政法了。因此,行政程序法具体如何规定,如何处理好公正与效率的关系,将在立法时解决,但作为行政法学,它必须主要着眼于研究如何在行政程序领域来约束权力、实现公正。比如,行政复议作为一种准司法制度,对其程序的公正要求显然应该高于对纯执行性行政行为的要求。

　　五、司法审查。其实,无论在英美法系,还是大陆法系,司法审查(或称行政诉讼)均是行政法生长、发达的源泉,是对有争议行政行为的最终法律评价,是公民权利保障的最后一道屏障,也是有力的权力制约的典型。作为成文法的法国,上面已经提到过,其行政法上重要的原则和规则均来自于判例,行政法院给予了公民行政法上充分的权利保障。在美国存在着司法审查的传统,正是在此基础上对程序的重视,才产生了《联邦行政程序法》,而这种成文法的适用也得依靠普通法院对它的解释。因而在美国,行政机关如何行使权力、为当事人提供怎样的程序保障,不能不重视法院的判例及意见。因此,高质量、高权威的司法审查是行政法上最重要的制度。它可以提出对行政行为的各种具体要求,以为公民的权利救济提供完善的保障,从而带动行政法和行政法学的发展。

　　行政法是个非常年轻的法律部门,不像民法那样有久远的历史积累;本身涉及范围广泛、内容复杂,且具有适应性或易变性,它的原则和规则不应该通过理论设计、也无法通过理论来设计,也不能照搬别国的模式和标准,而应该来自实践、来自现实生活。因此,为丰富和发展我国的行政法,笔者建议适当地发展判例法,以此来摸索我国行政法的一定规律。判例贴切反映现实,并解决实在问题,能充实行政法的内容、提高其开放性。或许有人会说,我国从未实行过判例法,而是承袭大陆法系,判例不是法的正式渊源,这里我们要借用鲁迅先生的话:从来如是便对吗?当然发展行政判例法,至少需要三个条件:一是判例本身的质量要高。由具备行政经验和相当法学水准的法官作出或评审;二是必须经过一定的确认程序,比如专家评论或有关的官方认可;三是只能由最高人民法院作出且数量不宜太多等等。我认为这是非常实际的发展道路。

　　注释

　　①麦迪逊:《联邦党人文集》第51篇,转引自《市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年11月版,第195页。

　　②参见《潘恩选集》,商务印书馆1981年5月版,第250页。

　　③梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与 未来》,贵州人民出版社1992年版,第214页。

　　④参见沈宗灵《现代西方法律哲学》,法律出版社1983年版,第209页。

作者：陈贵民