内 容 摘 要

    历史上各国统治者无不重视死刑的使用，把死刑作为对付危害其统治最严重的犯罪的重要手段。但是由于死刑剥夺的是人之最宝贵的权利——生命权。因此人类在适用死刑的过程中，随着对死刑认识的不断深化，死刑是否正当受到了怀疑，在200多年前终于受到了西方有识之士的反对和讨伐，从而引发了一场延续
了数百年的死刑存废之争。至今死刑到底是应该存置还是应当废除仍无最终定论。我国学者对死刑制度也进行了深层次的思考，很多学者提出了许多值得深思的观点，国内要求减少死刑甚至废除死刑的呼声也日益高涨。本文将从罪名的等价性、死刑复核制度的科学性以及死刑执行方式的文明程度来探讨我国死刑制度的命运，同时提出笔者对于死刑制度将来走势的个人见解。

一、我国死刑制度的现状

死刑又称为生命刑，是以剥夺犯罪人生命为基本内容的刑罚。死刑是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪，从而达到防卫社会的刑罚方法。正因为死刑的严厉性和巨大的威慑作用，历史上各国统治者无不重视死刑的使用，把死刑作为对付危害其统治最严重的犯罪的重要手段。但是由于死刑剥夺的是人之最宝贵的权利——生命权。因此人类在适用死刑的过程中，随着对死刑认识的不断深化，死刑是否正当受到了怀疑，在200多年前终于受到了西方有识之士的反对和讨伐，从而引发了一场延续了数百年的死刑存废之争。至今死刑到底是应该存置还是应当废除仍无最终定论。我国学者对死刑制度也进行了深层次的思考，很多学者提出了许多值得深思的观点，国内要求减少死刑甚至废除死刑的呼声也日益高涨。我国虽然历来对于死刑政策都是表面的软化处理，提出“不可不杀”、“尽量少杀”、“防止错杀”等口号。其中“尽量少杀”又可具体化为“可杀可不杀的，不杀”。但是真正到了体现刑事政策的时候，却往往是360度的大转弯。从20世纪80年代开始的历次严打活动中看，在乱世必用重典的刑事指导思想下，原来“可杀可不杀的，不杀”的死刑口号却演变为“可杀可不杀的，杀”、“为了不放纵犯罪，要多杀”等重刑思想口号。虽然在1997年和1998年我国分别签署了《经济、社会及文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利公约》，开始逐渐重视在坚持打击严重危害社会治安的犯罪与经济犯罪的同时，保护特殊群体的人权问题。但是这种根深蒂固的重刑思想和重刑文化背景却并没有得到根本医治。而这种刑事政策却直接影响着我国的立法与司法。
    笔者认为，死刑制度应当的设置与完善应考虑有关国际因素，与世界主流法律文化一致。目前，我国死刑制度存在着一些不能忽视的问题。
弊病之一：辐射面过广，部分罪名缺乏等价性
我国死刑罪名较多。据统计，我国共有68种罪名可适用死刑，其中危害国家安全7种，危害国家军事利益和国防利益14种，危害公共安全14种，妨害社会管理秩序8种，侵犯人身、民主权利5种，破坏经济秩序16种，贪污贿赂、侵犯财产各2种。死刑罪名较多，辐射范围较广。与此相应，我国每年判处死列、执行死刑数量也较大。
对经济犯罪和财产犯罪适用死刑缺乏等价性。当今世界多数国家已经废除这两种犯罪的死刑。其主要理由是对以获取经济利益、物质利益为目的的犯罪适用死刑明显缺乏等价性，有将生命价值量化为物质利益并进而漠视生命权的弊病。我国刑事立法中这两个罪种的死刑罪名多达70余项。这种现象值得我们进一步探讨。
我们认为，我国目前的死刑适用对象相对过宽。据我国刑法和刑事诉讼法规定，对犯罪时未满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。这体现了刑事责任能力 的要求及人道关怀，值得肯定。但基于同样的理由，再结合中国已经签署的有关人权国际公约，对过于年老者（一般以70周岁为限）、精神病患者以及新生儿的母亲是否适用死刑也应慎重考虑，否则就有打击面过宽之虞。
弊端之二：死刑复核权不当下放
与世界多数国家在死刑复核程序上的严格与缜密相比，我国的死刑复核程序却因最高人民法院死刑复核权的不当下放而显得有完善之必要。应“严打”之需而下放到各省、自治区、直辖市高级人民法院的死刑复核权，由于我国法院级别管辖（中级人民法院负责审理绝大多数可能被判处死刑的一审案件）而使得死刑的二审和复核程序同时进行甚至合二为一。在“从重从快”方针指导下，这样的程序制度设计有其缘由，但我们认为，这样的程序设置有剥夺被告人获得第三次救济的权利之嫌。
弊病之三：死刑缓期执行制度尚欠科学
死刑缓期执行制度具有鲜明中国特色，它将死刑分为必须立即执行和可以缓期执行两大类。有的学者依据主案统一的量刑标准又将后者区分为三种情况，以此实现在死刑这一统一刑罚下通过执行时间的不同来体现极端严重犯罪间的微妙判别从而在一定程度上实现了死刑在实体和程序上的可分阶段性。可以认为，这是理论和实践的创新。在死刑存在的前提下，死刑缓期制度对于限制死刑的适用（缓刑考验期间没有故意犯罪即可自动减为无期徒刑）具有积极意义。但这一前提却值得怀疑，此留待下文分析。
此外，仅就死缓制度本身而方尚有两个问题有必要提出。其一，我们认为，对于死刑缓刑考验期内既有重大立功又故意犯罪的特殊情况缺乏相关司法解释，具有一定的随意性；其二，对故意犯罪后经查证属实是否立即执行死刑认识上有分歧。有人认为倘若不立即执行对犯罪分子无疑是一种折磨和不人道。笔者认为，既然死刑中有不立即执行的规定，这就说明罪犯尚未改造之余地。给犯罪分子一个改过自新的机会乃是死刑缓期执行的立法宗旨。循着这条宗旨分析，既然将立功与故意犯罪并存时该如何适用法律作为一个现实问题来讨论，即承认了这一问题的合理性存在，那么为什么不在犯罪分子故意犯罪（只要不是在缓期考验期结束之日犯的罪）后至缓刑考验期届满之日这段期间给其以立功或完成其它使立即执行的事由得以抵消的事情？竭力维护其生命权，给所有人以公平的重新做人的机会，这才是最大的人道！
弊端之四：死刑执行方式有待进一步文明化
我国的死刑执行方式中目前占据主导地位的还是枪决，少数地方开始衽注射。与美国的电椅、毒气、枪决、注射、绞刑相比，中国虽显得较为科学，但因枪决已被普遍认为不文明、不经济，且注射已开始被广大民众接受，所以我们没有理由不去跟上世界先进刑罚文明的步伐；积极推广注射刑，以期使死刑执行方式进一步文明化。

二、对我国死刑制度进行改革的必要性

追根溯源，以上种种弊病以死刑的大量而广泛存在为前提。要根本解决问题，出路还在于严格限制死刑。改革现有死刑制度，主要有以下理由。
（一） 国际形象和国际交往的问题之一。
死刑制度的构成及运行状况与人权密切相关。少数西方国家及其附随长期以来在联合国人权大会上别有用心地利用死刑问题来指责中国的状况。虽然每次均以失败而告终，但在受传统人权观念影响极深的西方世界，我国的国际形象却因此受到多或少的影响甚至歪曲。由于一个国家及其民众对别一个国的印象和评价很大程度上取决于格本国政府的态度及其主流媒体的倾向，而政府和媒体可能出于某些考虑而不将完整和真实的内容公诸于众。由此，我国在经死刑问题乃至人权问题上的形象被歪曲几乎不可避免。
国际形象是国际交往中一个十分重要的因素。中国要在全球化过程中占据有利位置，就应当在自己的控制力范围内着手对死刑制度进行合乎规律的变革。况且在死刑存在的合理性遭到普遍性怀疑的背景下，我国死刑制度又弊病丛丛，变革尤其必要。这种变革绝不是妥协，而是一种积极求生存、求发展的需要。

 （二）与国际条约及贯例接轨要求限制死刑
我国政府已于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》，正式加入是逻辑发展之必然。作为我国签署的与死刑问题直接相关且最为重要的国际条约，《公约》规定“人人固有生命权，这个权利理应受到法律保护，不得任意剥夺任何人的生命”。这一规定充分体现了对生命的高度重视和充分尊重。它虽然并未要求成员国必须废止死刑，但通过生命权利“应受法律保护，不得任意剥夺”的规定明确了至少严格依照法律（实体法和程序法）对死刑加以限制。而且，要实现《公约》所体现的人权关怀及人道主义，其前提是一国法院规定本身是合理的，能在精神上与《公约》契合。但经前面的分析，我们十分遗憾地看到我国死刑制度不仅实体法不能与之完全相符，而且程序上也存在明显问题。尽管其成因多种多样，但根据条约必须信守的国际法基本原则，我们采取措施尽量与《公约》保持一致则是现实和迫切的要求。
除总原则外《公约》还对死刑的执行方式及罪犯的要求赦免减刑权作了相应规定，即“任何人均不得以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”第（七条）、“对一切判处死刑的案件，任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑”（第6条第四款）。由于我国在签署《公约》时并未对以上两项内容提出保留，所以两者就具有同国内法相同的效力。它要求国内法必须作出相应的反映和调整。不仅是国际条约，一些通行的国际惯例的存在普遍适用在目前对我国的压力也陡然上升。最典型的就是关于死刑统计数据的公开问题。一直以来死刑的判决及执行情况在我国都被视为国家秘密密而不宣，即使有所涉及也仅是在每年公开出版的《中国法律年鉴》中以“判处五年以上有期徒刑事、无期徒刑、死刑×××××人”形式再现。而在国外（包括美国、英国、德国等）死刑统计数据已成为公共信息的一部分。相刑之下，我国的做法虽然考虑到了中国的具体国情，但如何与国际相关组织的要求和惯例相适应也应当是我们研究的课题。
《公约》及部分国际惯例要求我国要严格限制死刑的适用，但若我们仔细领略当今世界趋势的话，那么在理论上就不能仅仅满足于“限制论”。实践需要理论的指导，需要一种倡导。这种倡导或许有超前性，但它是事物发展之必需。可以说，废除死刑已成为主流。据有关统计资料显示，截止到2001年底，世界上保留死刑的国家有84个，普通犯罪废除死刑的国家15个，实际废除（虽有，但未执行）的有22个，全面废除的多达74个，即实际废除的国家已达111个。废除死刑的浪潮从19世纪未20世纪初开始以来，从未终止过，加入这一行列的国家和地区的力量日益壮大。其间虽有回复，但都较短暂，对整个形势没有起到实质性的作用。根据我国的现实状况虽然因一时的国情而做不到完全废止死刑，但这个方向和信念理当坚持。
（三）理论和实践要求废止死刑
死刑是否应当废止是一个理性抑或理论，甚至理想问题。它至少涉及三个方面的内容。第一，死刑是不是一种有效的预防犯罪的方法（包括特殊预防和一般预防）？第二，死刑存在的真实基础或者说死刑发挥的实际功能是什么，是否符合人类文明发展的方向？第三，死刑是否符合经济性原则？
以下讨论就围绕以上问题展开。
1、特殊预防的不必要性
传统理论认为，死刑具有最彻底的特殊预防作用，且不可替代。但我们认为，从肉体上消灭一个人并以此来防止其再犯罪实质上不见得有理想效果。其实对罪行极其严重的罪犯而言，无期徒刑足矣。“对人类心灵发生较大影响的不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性……如果让罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种长期丧失的鉴戒则是长久和痛苦的，这乃是罅犯罪最强有力的手段。”而且在教育刑日益成为主流价值观念的今天，无期徒刑比死刑更具良性影响力，因为它给了犯罪分子重归社会的机会。所以，我们认为死刑的所谓特殊预防作用既不必要也可代替。
2、一般预防的不现实性
认为死刑在一般预防上有特殊作用，其主要根据在于死刑所谓威慑力，从而死刑对犯罪具有明显的预防作用。我们觉得，这点无论在理论上还是实践上都站不住脚。
死刑要对潜在犯罪产生威慑力必须以和行为人明知自己的行为构成犯罪且受刑罚处罚是不可避免的。但在实践中却有很多行为人缺乏违法性认识，更不知道可能被判处死刑，或者知道违法犯罪，但认为罪不致死，甚至明知罪及致死，却存有侥幸心理（经济犯罪即为典型），再有就是“明知山有虎，不怕虎山行”之类（如政治犯和亡命徒）。这几类犯罪人在实践中占有大量比例，死刑对以上各类人的威慑力甚微。对此，马克思表明了他的看法：“历史和统计科学非常清楚地证明……利用刑罚来恐吓，世界从来就没有成功过，适得其反！”
正如马克思所言，死刑以及以之为中心的重刑主义在预防犯罪方面总体是不成功的。理论上，犯罪是一种社会病，是社会多方面因素综合作用的结果。每个社会都有其“犯罪黑数”。毕竟预防犯罪是一项社会系统工程，刑罚乃至死刑顶多起到十分有限的遏制作用。若迷信死刑、重刑则着实错误，有时，这种错误还可能形成一个令人意想不到的怪圈：每次数死刑为国家树立鉴戒都需要一次犯罪，如果说重要的是经常向人们显示法律力量的话，死刑的适用就不应是间隔很长的，因而就要求犯罪经常发生。在此，死刑和犯罪构成了一种奇特的供需关系。
实践中恰好存在这样的怪现象。一方面死刑众多，刑罚的严厉性一增再增直至最大限度；另一方面犯罪率只升不降。国内，我国97刑法在某种程度上扩大了死刑的适用范围。随后的1998年，至2002年判处五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的数量有所增加，其中，杀人、抢劫和严重盗窃均有较大增幅。社会治安形势并未因“严打”和死刑的众多而有根本好转。具体到犯罪种类，在倍受争议的侵犯经济秩序和财产利益领域的犯罪率也未因死刑的大量存在而减少，相反其犯罪数量却大肆扩张。其中尤以危害社会秩序犯罪最为明显。1998年，2000年，2001年发案数分别为9898件，14409件，17023件。国外，美国纽约时报2000年9月22日发布的一份调查报告更具说服力。报告显示，就全国50州过去二十年的谋杀案件次数进行对比统计调查发现，美国38个有死刑的州比12个废除死刑的州在过去的20年中的谋杀案件要多得多，平均要多出48—101%。若以相领各州谋杀案件数比较，废除死刑的州治安通用常比执行死刑的州还要好。若以相邻各州谋杀案件数比较，废除死刑的州治安通常比执行死刑的州还要好。以上数据或许从另一个角度表明了死刑一般预防作用的脆弱和废止死刑的有效性与必要性。
3、报应论的不文明性
本质上，死刑存在的根本理论基础在于报应论，也即它满足了人类社会本能的报应观念。死刑几千年来，很大程序上是在民众报应心理的满足和统治阶级利用它来遏制犯罪、稳固统治（效果姑且不论）是在二者的谋合之下得以延续的.而报应心里又是最重要和广泛的,所以如果单从无法摆脱本能报复心时的社会个体而言,恐怕没有人会赞成废止死刑。全我们必须从人类进步的高度理性地考虑这一问题。客观地看，报应论不符合人类文明发展趋向。理代文明的要义在于每个人的生命都很重要，社会不能为了惩罚犯罪人而再损害一个生命，否则国家就扮演了公共杀人者的角色。死刑不是人类文明高度发展的产物，也不会随站社会的发展而发扬光大。
4、刑罚经济分析上的不科学性
从刑罚经济分析角度讲，预期刑罚成本是制约行为人是否实行犯罪的根本因素。它主要涉及刑罚的严厉性、确定性和及时性三个紧密联系的方面。我国及其他一些国家普遍将重心放在如何提高刑罚的严厉性，而对确定性和及时性却不加重视，结果导致死刑泛滥，刑罚的严厉性极度扩张而确定性和及时性又大幅度降低，最终致使刑罚益甚微。死刑本身的经济成本，社会成本极高，它的广泛存在并不能有效增加犯罪人的预其刑罚成本，有效途径还在于限制和废止死刑，加大追究力度，实现及时惩罚，有罨和罚，罚当其罪。唯有如此，整个刑罚体系才能科学化、文明化。
三、理想与现实

如前所述，死刑是否应该废止是理性问题，同时它在我国能否被废止却又是一个现实问题，依据现实国情、完全废除死刑尚不可能：首先立法者观念的转变需要一个过程，从97年刑法死刑扩张的事实、“治乱世用重典”观念的广泛存在看来，这一过程似乎不会很短；其次，社会心理承受能力有待提高，在传统心理特质的惰性使得普通民众和执法群体接受起来困难重重；再次，社会物质力量欠缺。废除死刑，长期监禁随之增多，经济成本大大提高，而我国现有经济水平似乎不足以支撑如此庞大的自由刑体系。
务实的态度是，从实体和程序上严格限制死刑。97刑法废止一般盗窃罪的死刑尝试及社会对它的良性反应已经从实践上证明了“限制论”的可能性。当然这也为逐步废除死刑提供了政策依据。值得一提的是，2005年3月10日，最高人民法院院长肖扬表示，死刑复核权要由最高人民法院收回，“如果正常，最高法将在2006年收回死刑复核权”。 2005年3月14日，国务院总理温家宝在回答德国记者有关中国政府是不是有计划取消死刑的问题时说：“中国正在着手进行司法制度的改革，包括上收死刑的核准权到最高人民法院。但是出于我们的国情，我们不能够取消死刑。世界上一半以上的国家也还都有死刑制度，但是我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。”可以说为中国的司法制度改革特别是死刑制度改革方向，作出了现实规划。

参考文献
1、中国法律年鉴[M]、北京：中国法律年鉴出版社，1998、1999、2001、
这三种情况即：罪行极其严重，但其客观方面的社会危害性尚未达到必须立即执行死刑的程度；罪行极其严重，但其主观恶性也未达到必须立即执行的程度；主观、客观均达到死刑立即执行程度，但行为人具有可以或者应当从宽处罚的其他情节。（参见高铭暄，李文峰，从《公民权利政治权利国际公约》论我国死刑立法的完善[J]、载高铭暄，赵秉志，21世纪刑法新问题研讨[Z]，北京。中国人民公安大学出版社，2001，318）。
2、贾宇：《中国死刑必将走向废止》，《法学》2003年第四期
3、张明楷著：《刑法学》，法律出版社1999年版。

作者：姬鸣