【摘要】土地使用权司法拍卖抵债是实现土地转让价值的一种方式，但是在划拨土地的情况下，要实现地块的转让价值会遇到许多阻碍，尤其在划拨土地使用权属于国家权利机关时，拍卖物的买受人将会遇到比其他不动产更大的风险，结合相关案例分析，这里将尝试解决其中存在的两个基本的问题，一是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款作为规范司法拍卖的重要司法解释，存在很大的问题，需要进一步解释或者修改，二是在司法拍卖依据的判决被撤消后，如何保护善意的第三买受人的利益。
【关键词】司法拍卖；划拨土地；司法解释；买受人利益
【写作年份】2010年

【正文】
         划拨土地使用权的享有者主要包括政府机关和国有企业，由于政府机关不能进行赢利性经营，并且不能对外担保，所以涉及到划拨土地使用权司法拍卖的，该划拨土地一般属于国有企业。并且该宗地要么属于主债务人，要么属于担保企业。对于买受人来说，竞买抵押划拨土地要比竞买作为主债务人抵债财产的划拨土地的风险更大，这是因为主债权债务关系仅仅建立在一个合同之上，而抵押担保合同建立在两个合同之上，即主合同和抵押担保合同，任何一个合同被判无效都会导致抵押担保关系无效，从而动摇司法拍卖的基础。尤其是我们国家法院对案件的审判事实上没有次数限制，划拨土地归属错综复杂，划拨土地使用者社会影响力较大的情况下，司法拍卖所依据的法院生效判决随时可能被撤销，翻转，从而导致司法拍卖没有了基础，进而威胁买受人的权利，虽然有明确的司法解释对第三人的买受人进行保护，但是划拨土地使用人的背景复杂，法院很难对政府机关执行，在这个情况下，如何保护该第三人的利益是一个亟待研究的问题，下面我们首先看一个案例。       1998年8月28日，某监狱企业甲以自己的划拨土地使用权作为抵押物，为乙国有企业在银行的借款2300万元人民币提供抵押担保，因借款逾期不能清欠，银行将甲、乙作为共同被告告上法庭，某地中级人民法院于2002年7月1日作出一审判决，判决甲限期偿还债务，如果甲不能偿还债务，银行可以对乙提供的抵押划拨土地行使优先受偿权。后银行主张就抵押土地优先受偿，中院委托拍卖该宗划拨地，丙公司竞拍成功后，向该中院支付了1890万元，因该划拨土地位于监狱内部，监狱明确向法院表示不会配合法院的判决，法院迫于压力，迟迟不配合丙公司办理土地变更登记，直到2004年才办理变更登记，后监狱企业向高院申诉，高院于2005年11月3日作出申诉判决，判决撤销了中院的判决，认为甲企业提供的抵押划拨土地名义上属于甲，实际上属于该监狱，以国家机关的财产作为抵押物，导致抵押合同无效，因此抵押关系也是无效的，甲对乙的债务承担连带赔偿责任。高院判决下来之后，甲企业向中院申请执行回转，要求法院将该划拨地再过户到他的名下，而丙企业自觉无法实际得到该宗土地，也同意撤销拍卖，但是提出了赔偿请求，甲、乙公司认为赔偿是中院的错误判决导致的，应该由中院承担，该案因此胶着。       本案体现出的第一个问题是，在司法拍卖划拨土地的情况下，第三人竞买成功后，如果法院不配合将该不动产标的物变更到买受人名下，买受人的利益该如何保护。       一、司法拍卖中对划拨土地权属转移的规定存在问题。       司法拍卖作为法院执行的一部分，带有特殊性，我们的很多法律及司法解释都对司法拍卖做了特殊的规定，一个基础的司法解释是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款，该款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”。那么什么时候拍卖成交了呢？根据拍卖法第五十一条规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。也就是说，在拍卖师落锤后，所有权就属于买受人了。这个规定存在三个问题。       （一）既然拍卖物权属在成交时归属于买受人，那么一般情况下，买受人觉得既然有这个司法解释的特殊规定，并出于对法院的信任，会主动把拍卖物的价金打到法院指定的账户上，相信法院会马上配合把拍卖物的权属过户到自己的名下，然而这里有一个圈套存在，《最高院拍卖、变卖财产的规定》第三十条规定，人民法院应当在拍卖成交后，向买受人送达拍卖成交裁定，并且规定：“应当于裁定送达后15日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。”然而至于在拍卖成交后多久之内作出成交裁定，却没有明确的说明，如果法院迟迟不肯作出该成交裁定，那么这个15天的约束将变成没有基础的海市蜃楼，不会对法院起到任何约束。很多买受人也看到看了其中的漏洞，于是就先交一部分钱出来，等法院把成交裁定送达之后再清缴，然而法院又以尚未清缴为由，不送达该成交裁定，之后的情形便是法院和买受人开始了一个类似“先有蛋还是先有鸡”的博弈，胶着不下。       （二）物的拍卖行为仅仅是一个合同，双方在其后是否能真正转移价金及标的物尚不确定，在司法拍卖中将拍卖成交作为物权变动的标志，拍卖一旦成交就发生标的物转移的效果，这与常人对物的买卖的理解有冲突，也与物权法对物权变动的相关规定不相符，拍卖成交的一刻，买受人此时尚未清缴价金，司法解释此时将标的物转移给买受人，对该物的所有者极为不利，因为买受人可能在其后无法清缴该价金，而一旦买受人无法清缴价金，只能再通过不当得利的诉讼将该标的物追回，平添了许多诉累，而法院作为委托人，是否可以直接作出裁定将该物追回，也是需要继续讨论的。       （三）最高人民法院副院长黄松有就《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》答记者问中，对该特殊规定是这样解释的：“如果被执行人破产的，该不动产的所有权何时转移给买受人就是一个非常有实际意义的问题，如果认为不动产的所有权自拍卖成交裁定送达时起即转移给买受人，该不动产就不应被作为破产财产；”这样就保护了买受人的利益，然而同样在这个司法解释中，对动产的规定却与不动产不一样，第二十九条规定：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。”也就是说动产仍然要按照物权法规定的“交付”作为权属转让的标志，这样就产生了矛盾，动产同样也会面临被列为破产财产的危险，为何仅仅保护不动产买受人的利益，而不保护动产的买受人的利益呢?这就导致了法律上的不公平，是不科学的。       黄松有副院长所说的对买受人的威胁，明确的规定来自《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条的规定：“有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五项的规定裁定中止执行：（1）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；”应该说，法院作为委托人进行拍卖，是法律授权的强制的委托行为，该行为最终的法律后果要由拍卖标的物的所有人承担，实质上法院作为委托人与买受人之间的关系还是买卖的合同关系，所以在司法拍卖中，法院委托拍卖人进行拍卖属于执行行为的一部分，委托之后，拍卖人即与法院成立了委托拍卖的法律关系，此时法院与自然人一样承担相应的义务，而在拍卖成交之后，如果法院根据上述司法解释的规定要中止执行，也不能撤销已经进行的拍卖行为，因为一个委托人的权利不能大于授权人所有的权利，在拍卖成交后，拍卖成交达成的合同仍然是有效的。       既然该合同有效，那就只存在该合同是否应该履行的问题，如果没有合阻碍同履行的规定，则应当履行。该合同是否应该履行的阻碍因素主要是破产事实本身，因此我们需要在破产法中寻找相关的规定，破产法第四十二条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；”也就是说，对上述成交的但是双方尚未履行的买卖合同，破产法把它列在共益债务中对待，而对共益债务，破产法第四十三条规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。”因此对于拍卖成交形成的合同，应该履行，不继续履行没有法律根据，因此，破产不会导致被拍卖的标的物无法成交而使买受人的利益受损，事实上，如果拍卖物的所有者破产，那么该拍卖所得款项应该作为拍卖物的代位物，列为破产财产，而非刻板的将拍卖物作为破产财产。       二、对买受人执行回转极大影响物权变动的安全。       对于在司法拍卖中，如果判决被撤销，能不能对买受人执行回转的问题，司法解释对此有着明确的回答。2003年8月5日，最高人民法院在回复山东省高级人民法院《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》复函（［2001］执他字第22号）中答复：“人民法院在执行中依法采取拍卖、变卖措施，是基于国家公权力的行为，具有公信力，买受人通过法院的拍卖、变卖程序取得财产的行为，不同于一般的民间交易行为，对其受让所得的权益应当予以保护。根据本案的具体情况，买受人已经取得的土地使用权不宜再执行回转。”这个复函对买受人的保护是很明确的，但是此复函对司法拍卖的性质存在认识错误，导致实践操作中大家对此问题产生认识上的混乱，不利于保护买受人的利益。       首先，把司法拍卖理解为简单的国家公权力行为，就意味着买受人取得拍卖物的所有权是基于国家公权力的授予，简单说就是法院把这个物的所有权转移到了买受人名下，一旦法院的判决被撤销（在我们国家的情况中，这种情况是很常见的），买受人获得该拍卖物的根据便被撤销了，法院当然可以依据新的公权力行为剥夺买受人对拍卖物的所有权。就算法院判决一直都未被撤销，但是在我们国家，通过检察院对法院判决进行抗诉是没有期限的，因此一个生效判决从来都承担着被撤销的危险，而通过公权力获得的物权始终笼罩在被剥夺的风险之下，此与法理相悖，因此，不能将司法拍卖行为理解为单纯的公权力行为。       我们需要把公权力、法的规定、法规定的义务区别开来，在司法拍卖中，法律授权法院强制代理拍卖物的所有者参加拍卖，这是公权力，而且在拍卖程序中，这个公权力不能大于该物的所有者的权利；司法拍卖中的物的权属在拍卖成交时转移属于法的特别规定；司法拍卖中必须钱物两清的规定，属于法对法院设立的一项义务（普通委托人可以与买受人自由决定）；拍卖价金必须交付到法院指定的账户上，其实是法对法院设立的义务（普通的委托人可以和买受人自由决定）;法院必须在作出拍卖成交裁定后15日内协助买受人过户登记，也是对法院设立的义务。因此，司法拍卖主要体现的不是公权力的运用，而是合同的关系，在合同关系中，应当适用善意第三人的法律制度，也就是说，尽管案例中中院的判决被撤销了，中院在司法拍卖中作为委托人，委托拍卖监狱企业甲的划拨土地变成了应该被撤销的行为，但是在拍卖程序中，买受人丙有理由相信对该划拨土地的处理是合理合法的，法院的参与也使买受人产生了确信，因此买受人丙通过拍卖取得该物应该受到保护，并斩断了法院判决被撤销对该拍卖产生的不利影响，使丙能够无因的拥有对该划拨土地的使用权，所以法院判决被撤销，不影响丙对该划拨土地的权利，不能执行回转。       法院审判在我国是二审终审，但是为了追求事实真相的绝对发现，还有再审制度进行配合，在再审制度中如果案件判决翻转，就产生了前判决被后判决推翻，需要执行回转的问题。但是执行回转不能包括第三人，因为第三人是通过对价获得该物，是通过公平公正，双方达成合意的合同进行的，公权力无权干涉该合法的合同。而对诉讼相对人可以执行回转是因为，诉讼相对人之间的执行行为是基于法院的公权力进行的，是法院对利益分配的结果，当然可以通过法院的公权力对利益进行再分配。而在执行回转的情况下，是不应该产生法院的赔偿责任的，因为公权力的运作基于宪法和法律的授权，诉讼当事人有义务承担，只有在存在第三人的情况下，才会牵扯到合同的关系，这个时候，如果买受人不能取得对拍卖物的权利，那自然就产生了赔偿责任的问题。       三、解决问题的办法。       （一）划拨土地权属应该在拍卖成交裁定送达买受人时转移。       那么司法拍卖中拍卖物的权属应该在什么时候转移呢？《物权法》第28条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。也就是说人民法院的法律文书可以作为物权发生变动的依据，因此可以规定拍卖物的权属，在法院向买受人送达拍卖成交裁定的时候转移至买受人名下，该裁定书中应该明确自裁定送达买受人之时起，拍卖物的权属转让至买受人名下，这样就与物权法的相关规定相衔接，有了明确的法律依据。而《最高人民院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第49条规定：拍卖、变卖被执行人的财产成交后，必须即时钱物两清，而该法第二十四条规定：拍卖成交价款要汇入人民法院指定的账户。这也为人民法院作出该裁定书奠定了事实基础，法院在钱物两清的时候向买受人出具成交裁定书，会避免权属已经变更，但是价金却无法收回的尴尬情况，因此，建议将《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款修改为：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交裁定书或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”，为了减少修改的麻烦，避免损害法律的严肃性，也可以通过解释的办法，进一步完善该条规定。       规定法院向买受人送达成交裁定书，还可以给予买受人保护自己权益以主动权，在上述的案例中，虽然司法解释规定拍卖成交时划拨土地使用权已经转移至买受人丙的名下，但是办理相关的登记手续却需要法院协助，而法院迫于监狱及政府的压力，不配合过户，导致丙虽然有了使用权，但是没有办法过户到自己名下，而如果给予买受人丙这个裁定书，丙就拿到了物权变动的法律文书，就可以自己主动到房地产部门去办理过户手续，房地产部门也有义务依据该生效的法律文书履行买受人的申请，这就解决了法院不配合时对善意的丙造成的过户困难，保护了丙的权益。       （二）法院判决应该被公平的执行。       按照理想的制度设计，买受人丙在划拨土地过户到他名下后，如果监狱企业凭借特殊的身份不肯让出这块土地，仅仅是个执行的问题，这个时候就需要我们的法院有能力将判决落实，不管被执行的主体具有什么特殊身份。案例中的问题就是在该地块在监狱内部，法院判决无法对监狱企业执行，监狱企业甲不肯出让划拨地块，并动用各种关系进行调解，先后惊动了政法委，政府，最高人民法院出来调解，政法委召集中级人民法院和高级人民法院审理该案的法官座谈，协商解决问题的办法，要求一定要把握大局，确保社会稳定，把一个法律问题转变成了政治问题，本来清晰的线条也变得混乱，并且莫名其妙的产生了法院的赔偿责任。在一份政府的文件中，政府部门对解决此问题提出建议，认为该赔偿责任是因中院的错误判决引起，应该由法院承担，从中可以看到法院对抗政府时的无力。       因此首先要保证法院的独立性，我们的政法委属于政府部门，而法院是政法委的一个成员，这就从政治结构上把法院置于政府部门之下，法院无法保持独立性，政法委是我们从苏联学习来的制度，但是该设置与法治理念不符，应该逐渐放弃政法委联合开会，联合办案，影响判决的制度。       其次法院判决要能公平的对一切社会主体执行，执行是社会各个主体能否平等守法的决定性因素，如果法院判决没办法对某些主体执行，那就意味着该主体无需守法，社会存在特权，社会的公平和正义将受到极大的损害。       （三）启动再审程序应该慎重。       再审程序会影响法院已经生效判决的权威性，因此，提起再审程序应当慎重，这也是遵守“一事不再审”原则的体现。尤其是对一审不上诉，判决发生效力的案件，要控制更加严格，因为当事人在上诉期内不上诉，说明对判决是服从的态度，而提起再审，应该认为是其后的情势变迁让当事人的态度发生了变化，但不能要求之前的判决考虑到其后发生的情势变迁，不能因此认为之前的判决是错误的而要求重新审理。在案例中，我们从高院的再审判决书中看，看不到申诉人提出任何新的证据，高院轻易启动再审程序，合理性让人怀疑。       另外，法院的判决书也非常有必要制作的更清晰，对案件事实叙述要详细，逻辑分析严密，法律根据充足，一些不明确的判决常常不是解决纠纷，而是造成当事人对法院公正性和专业性的怀疑，进而引发新的纠纷。

【作者简介】
刘浩，陕西永嘉信律师事务所任职。