现代商人法理论的提出及其对我国的影响
发布日期：2004-08-24 文章来源： 互联网
[摘 要]随着市场经济全球化趋势的不断增强，国际商事关系得到了迅猛的发展，与之相适应，调整这种跨国性商事关系的法律也出现了历史性的变革。现代商人法正是这一变革的产物和表现。本文对现代商人法理论的提出及其对我国的影响进行了探讨和研究。
[关键词]商人法，国际商事关系，现代商人法
一、现代商人法理论的提出
第二次世界大战以后，随着国际政治、经济格局的剧变和社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际经济一体化趋势不断加强，统一的世界市场正在逐渐形成，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展。而世界各国的法律由于其所赖以存在的政治、经济体制以及法律传统的背景不同，仍然存在着较大的歧异，不适应国际性商事贸易关系发展的需要，这在客观上就要求建立一种新的法律秩序来维护国际商事贸易关系的正常运转。正是这种现实的需要导致了国际商事法律领域的历史性变革。这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心和以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律体制或法律框架的创立，更表现为商人法（Lex Mercatoria，Law Merchant）（注：有学者译为“商人习惯法”、“商业习惯法”（（英）施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第2页）、“商人自治法”、“国际贸易习惯法”（柯泽东：《国际贸易习惯法与国际贸易》，载《法治学刊》（台）1996年第1、2、3期）、“国际商事法”（（法）米歇尔。维拉利，李泽锐译：《国际商事法-第三种法律秩序的理论探讨》，载《法学译丛》1986年第6期等）或“商法”（韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第247页）。）的复兴与迅速发展。（注：这种复兴的商人法被称为“现代商人法”（Modern Lex Mercatoria）或“新商人法”（New Law Merchant）。）
商人法是由商人们自己创造的用以调整他们彼此之间的商事关系的习惯和惯例的总称。它产生于中世纪的欧洲。到12-13世纪，商人法逐渐从地方性的法律发展成为世界性的法律，并开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。但到中世纪末，由于民族主权国家的大量兴起和国家主权观念的增强，商人法开始被民族主权国家纳入到自己的法律体系之中，从而使其在性质和内容上所具有的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并开始出现了衰落。
后来，随着社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际商事法律关系越来越复杂，以致国内法律体制在调控这种跨国性的商事交易时，愈来愈感到捉襟见肘，于是就不免使人回想起过去曾经存在过的商人法规则在调整国际商事关系时的那种“便捷”、“灵活”和“公正”，这就在客观上要求重新建立和完善一种新的国际商事法律秩序，以保障从事国际商事交易的当事人的合法利益，维护国际商事关系的正常运转。正是在这种社会历史背景下，国际商事团体或机构为使其所从事的国际商事活动摆脱国内法的桎梏，就呼吁、提倡并通过自己的商事实践来推动一种带有“自治”性质的新法律的产生。（注：Schmitthoff，The Unification of the Law of International Trade，J.Bus.L.105，1968，p.106.）这种新产生于国际商事领域的法律不论在渊源、性质和特征上，还是在形式上都根源于中世纪的商人法。（注：Burdick，Contributions of the Law Merchant to the Common Law，in 3 Select Essays in Anglo-American Legal History，1909；Brodhurst，The Merchants of the Staple in 3 select Essays in Anglo-American Legal History，1909，p.16.）从某种角度来看，这种新产生的法律可以说就是中世纪商人法的复苏或再现。（注：有些学者认为，“新”商人法不是“旧”商人法的复活，因为商人法从来就没有完全消失过，它只不过因时代的不同而在性质上有所变化而已。参见Schmitthoff，The Unification of the Law of International Trade，J.bus.L.105，1968，p.106.）也正是在此意义上，我们称这种新产生的法律为“新商人法”或“现代商人法”。
这种新的发展趋势使调整国际性商事关系的法律逐渐摆脱国内法的桎梏，而朝着国际法律协调、一致和统一的方向发展。（注：Schmitthoff，International Business Law：A New Law Merchant，Current L.& Soc.Probs，1961，p.129.）正如施米托夫教授于1957年在赫尔辛基大学演讲时所指出的，“我们正在开始重新发现商法的国际性，国际法-国内法-国际法这个发展圈子已经自行完成；各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。（注：（英）施米托夫著，程家瑞编，赵秀文选译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1996年版，第246页。）
现代商人法作为调整国际商事关系的相对独立的法律部门或法律体系，其产生和发展是有着深刻的社会历史根源和固定的发展轨迹的。而其生命力的源泉则要根植于商人之间的国际商事实践。从本质上说，现代商人法本身不是目的，而是达到目的的手段。它是国际商事团体或机构根据贸易的需要而创造的一种调整彼此间关系、解决彼此间争议的法律手段。在国际商事实践中，商人们用它来协调不同国家法律之间的矛盾或冲突，以保证国际商事交易活动的顺利进行。商人们在各自的国内贸易活动中形成不同的商事习惯做法并不障碍他们在国际商事实践中形成一致的习惯和惯例。毕竟，国际商事关系中的当事人之间的“合同”，按国际的习惯做法来解释，它是当事人协商一致的产物，代表了当事人自己的意志和愿望，对当事人之间的权利义务关系具有法律上的约束力，成为当事人调整国际商事关系、解决国际商事争议和促进国际商事关系发展的重要的法律工具。从这个意义上来讲，国际商事领域的这一“法律”统一的唯一驱动力就是当事人之间的协商一致。（注：Leon E.Trakman，The Law Merchant：The Evolution of Commercial Law，Fred B.Rothman &I Co.，1983，p.44.）这种力量在中世纪商人法的产生和发展史上，表现得非常突出。在现代国际商事关系蓬勃发展的今天，这种当事人之间协商一致的力量同样会成为现代商人法产生和发展的主要驱动力量。
总之，国际商事领域的这一重大法律变革的世界性事实，已经引起了全世界范围内的学者们的广泛注意。而1966年联合国国际贸易法委员会的设立，则正反映了这一时代趋势的要求；同时，它的成立与活动又大大地促进和加快了国际贸易惯例的编纂与现代商人法的统一化进程。确实，正如南斯拉夫的哥尔德斯坦所指出的：“尽管世界各国的政治、经济和法律制度不同，新的商人法却在国际贸易领域迅速发展着。现在是承认独立于国内法制度的商人自治法的存在的时候了”。（注：A.Gold？tajn，The New Mercatoria，1961，J.Bus.L.，p.12.）
二、现代商人法理论的提出及其对各国立法与司法实践的影响
现代商人法理论一经提出，即对许多国家的国内立法与司法实践产生了重大的影响。表现在立法上，有些国家的立法已较为明确地采纳了现代商人法理论；在司法实践上，有些国家在对待基于现代商人法规则所作出的仲裁裁决的态度上，表现出接受现代商人法适用的趋向。
在法国，现代商人法理论明显地影响了法国关于国际商事仲裁方面的法律改革。法国新《民事诉讼法典》第1496条规定：“仲裁员应依照当事人选择的法律规则来处理争议；当事人未作如此选择的，仲裁员应依其认为适当的法律来处理案件。但在任何情况下，仲裁员都应考虑贸易惯例”。虽然这一条款并未明确规定对现代商人法的适用，但大多数学者在解释这一条款时是把它看作法国法律对现代商人法的认可。在这些学者们看来，该条规定不仅赋予当事人选择适用任何法律规则的自由（无论是国内的还是非国内的），而且在当事人无此选择时，也赋予仲裁庭直接适用他认为适当的法律规则来处理国际商事争议，这就意味着仲裁员在判定争议时，对适用现代商人法享有很大的自主裁量权。（注：F.K.Juenger，The Lew Mercatoria and the Conflict of Law，in ThomasE.Carbonneau ed.Lex Mercatoria and Arbitration：A Discussion of the New Law Merchant，New York，1990，p.45.）根据这一规定，基于现代商人法或其他非内国法律渊源所作出的国际商事仲裁裁决，在法国可以获得承认和执行。
在法国有关国际商事仲裁方面的法律改革与皮特（Pieter Sanders）的现代商人法思想影响下，1986年7月2日通过的荷兰《仲裁法案》作为一个新的部分被增补进荷兰《民事诉讼法典》之中。该法典关于国际商事争议法律适用方面的规定，采取了与法国《民事诉讼法典》第1496条基本相同的规定，同样赋予当事人与仲裁庭选择适用现代商人法的较大自由。在该《仲裁法案》所附的解释性报告中，明确肯定了仲裁员在国际商事仲裁案件中，经当事人授权或在当事人未进行法律选择时，可以适用现代商人法。不仅如此，该报告还授引高尔德曼（Goldman）的观点，把现代商人法定义为普遍接受的国际贸易惯例。（注：Explanatory Report，Document No.18464，Tijdschrift Voor Arbitrage，1984，No.4，p.40.）该《仲裁法案》公布以后，引起了学者的广泛讨论。目前法国政府的观点是认为现代商人法不仅包括国际贸易惯例，而且包括跨国商事规则和一般法律原则。（注：Second Report，Tijdschrift Voor Arbitrage，1984，No.2，pp.83-84.）在瑞士，其1989年1月1日生效的《联邦国际私法法规》第187条第1款规定：仲裁庭依当事人选择的法律规则进行裁决；未作选择的，依与争议有最密切联系的法律规则裁决。从该法的起草过程及官方的法文文本的措辞（règles de droit）来分析，大多数学者认为，该条规定在实质上是默认允许当事人和仲裁庭可以适用现代商人法的。（注：Lalive，P.，The New Swiss Law on International Arbitration，ARB.INT‘L.，1988，p.14.）但这离明确规定可以适用现代商人法还是有较大差距的。据有些学者看来，仲裁员必须将其裁决置于国际贸易中承认并发展的最新观念和原则之上，并考虑到贸易惯例、公平和当事人的合理期待。仲裁庭没有义务依据某些冲突规则的指定，盲目地适用特定的国内法，仲裁庭可以从有关情况推定当事人意图使贸易惯例优先适用；或者直接认为当事人的合同关系应当受跨国的或超国家的法律规则或一般法律原则来支配。从这个角度上看，应当将该条的规定理解为既允许国内法的适用，同时也允许跨国法律规则、国际商事习惯和惯例以及跨国公共政策的补充或修正规则的适用。（注：M.Blessing，The New International Arbitration Law in Switzerland，5J.I.A.，No.2，1988，pp.60-62.）
在英国，现代商人法的适用受到了各种严格的限制，故而英国普通法庭在审理案件时通常倾向于排除适用灵活的现代商人法规则。他们一方面拒绝承认现代商人法可成为法律的观念，同时为了自己国家的主权利益，又不得不在某些具体的案件中考虑直接适用现代商人法规则，或者考虑适用已被纳入到英国法中的现代商人法规则来审理案件，以保护当事人的合法权益和促进本国经济贸易的发展。正如有些学者所认为的，现代商人法规则在英国的适用必须满足两个条件：（1）该商事习惯和惯例必须是“古老的”（ancient or immemorial），且在商事交易实践中一直不间断地适用；（2）该商事习惯和惯例必须是“普遍的”（universal），如果只是偶然的或当事人难以证明的，则不予适用。
随着国际商事交易关系的发展，英国的法官对国际经贸领域的商事习惯和惯例的态度已经开始发生了变化，这是在法律发展过程中的一个意义深远的变化。他们在审理案件时，已不再把现代商人法规则仅仅看作是一种“法律事实”，而是把它看作是普通法律传统中调整国际经贸关系的实体规则。在他们看来，国家和从事国际经贸活动的当事人都需要这种法律规则。同时，现代商人法规则也开始为英国的律师所承认。（注：Berman and Kaufman，The Law of international Commercial Transactions（Lex Mercatoria），19 Harv.Int‘l L.J.，1978，p.221.）这使现代商人法在国际商事关系的适用上更加广泛而频繁。
在美国，现代商人法的适用是从美国法院开始对“僵硬”（inflexibility）的法律规则进行改造后开始的。（注：At 994；Hand，quoting from Humfrey v.Dale（1857），7 E1.&B1.266.）我们知道，这种对法律规则的改造首先表现在其商事立法已经放弃了那种不适当的形式主义。（注：See for example，the Sale of Goods Act，1893（5.6 b 57 Vict.，c.71）。）而对商事习惯做法和贸易惯例予以法律上的确认。（注：关于习惯和惯例问题，参见Wortley，Mercantile Usage and Custom，Rabels Z.，1959，p.24.）正是在这种观念的指导下，美国《统一商法典》（U.C.C.）（注：The American Law Institute，National Conference of Commissioners on Uniform state Laws，1972 Official Text with Comments.）不仅承认商事习惯，（注：U.C.C.§1-102（1）（b），1-205，Comments 4 and 6.）而且对于商人们之间普遍适用的“交易做法”（courses of dealing）（注：U.C.C.§1-205.）和“贸易惯例”（usages of trade）（注：U.C.C.§1-205.）也给予法律的确认。法典摈弃了英国法在确认商事习惯和惯例时的限制性规定。英国法在确认商事习惯的法律性质时，要求该商事习惯必须是“确定的”（certain），“可预见的”（predictable），“古老的”（since time immemorial）。（注：U.C.C.§1-205，Comment 5.）而在美国，商人的习惯做法或方式只要是在某一地区、某一行业、或某类贸易中得到了经常遵守，从而使人们有理由相信它在当前的交易中也会得到遵守，即可得到法律的确认。这也就是说，美国《统一商法典》认可了几乎所有的新惯例、目前为大多数交易商所遵守的惯例以及那些商人们协商一致采纳的惯例。（注：See Uniform Commercial Code，1990Official Text with Comments，12th ed.，p.50.）但美国《统一商法典》还不是现代商人法性质的法典。因为作为一个法律部门，《统一商法典》在本质上还只是国内的法典，而不是国际的法典。正如斯托雷（Story）法官在美国最高法院于1842年审理的Swift v.Tyson案中所说，“……由西塞尔（Cicero）所倡导的并由Lord Mansfield在Luke v.Lyde案中所采纳的这一习惯法规则，不是哪一个国家的法律，而是整个商业世界的法律”。（注：41 U.S.1 at 18（1942）。）
综观现代商人法对国际社会以及各国立法和司法实践的影响，可以归纳出如下几个方面：
1.允许当事人选择现代商人法而不参照任何国内法
法国是这一作法最具代表性的国家。1981年法国新《民事诉讼法典》第1496条规定，仲裁庭适用于合同的法律是当事人选择的法律规范，在无这种选择时，适用它认为适当的法律规则。同时规定，在任何情况下，仲裁庭都应考虑到商业惯例。值得注意的是，法国新民事诉讼法中使用的是“法律规则”（rules of law），而不是“法律”（law）一词，其意义在于，“法律规则”不仅包括国内法，还包括商法或其他非国内法渊源。（注：Ole Lando，The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration，in：International and Comparative Law Quarterly，Vol.3，1985，pp.753-754.）而且，依照法国法律，仲裁员在仲裁过程中适用现代商人法不必以当事人授权它公正裁决为前提条件，甚至在当事人选择了一国法律作为合同准据法时，仲裁庭也可以“一般法律原则”和贸易惯例来进行裁决，因为上述民事诉讼法第1496条第2款规定仲裁应考虑商业惯例。（注：Berthold Goldman，The Applicable Law：General Principles of Law-the Lex Mercatoria，in Julia Lew ed.，Contemporary Problems in International Arbitration，London，1987，p.118.）法国在国际商事仲裁中的实践也确实证明了这一点。1979年国际商会仲裁庭依现代商人法规则对Pabalk v.Norsolor一案所作的裁决，法国法院予以承认。对该案的裁决，奥地利最高法院也予以了确认，这一案例说明了现代商人法的适用得到了这两个国家司法实践的承认。此外，允许当事人在国际商事关系合同中选择适用现代商人法规则的还有丹麦、前南斯拉夫、瑞士等国。
2.将现代商人法与国内法结合起来适用
世界上大多数国家都采取这种做法，如美国《统一商法典》第1—205（3）节、《日本商法典》第1条和原捷克斯洛伐克1964年《国际贸易法典》第118条的规定，都是将现代商人法规则与其国内法结合起来适用的。
3.适当限制现代商人法规则的适用
英国是典型的对现代商人法进行严格限制的国家。其仲裁法中有这样一项原则，即争议应按照固定的法律原则而不应按照个别仲裁员所坚持的所谓“公正”或“公平”的原则来解决。（注：Mustill and Boyd，The Law and Practice of Commercial Arbitration in England，1982，p.594.）在1978年以前，英国在司法实践中曾多次撤销基于“公正”或“公平”原则作出的裁决。1979年《仲裁法》颁布后，大大减少了英国法院对仲裁的监督权，当事人可以通过书面协定排除将法律问题提交法院审查。但是，若当事人选择适用现代商人法规则，能否也根据这种“排除协定”而排除英国法院的监督，英国对此尚无明确规定。但是，近年来，英国的法学界和仲裁实践开始倾向于赞成在国际商事关系中适用现代商人法制度。英国上诉法院在1987年所作的德国油井勘探与建筑有限责任公司诉长玛国家石油公司一案的判决使英国司法实践向承认现代商人法适用的方向迈进了一步。（注：See All England Law Reports II/1987，pp.769-784；Yearbook of Co.^ercial Arbitration 13，1978，pp.522-536.转引自李双元主编：《国际民商新秩序的理论建构-国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，第368页。）
三、现代商人法理论在我国的回应及其影响
国际商事法律领域的这一重大发展-“旧”商人法的复苏和“新”商人法的产生-现代商人法，在我国也有着积极的回应。这表现在理论方面，台湾地区学者柯泽东早在1976年就在《法治学刊》上发表了《国际贸易习惯法与国际贸易》一文，对国际贸易惯例与现代商人法的理论与实践做了深入的分析和精辟的论证。（注：他把现代商人法称为“国际贸易习惯法”。参见柯泽东：《国际贸易习惯法与国际贸易》，载《法治学刊》1976年第1、2、3期；柯泽东：《国际贸易法专论》，台大法学丛书之（二十三），1981年版，第31-33页。）该文对现代商人法（他称之为“国际贸易习惯法”）的性质和渊源问题作了深入细致的研究，并从实证法理学与法社会学的角度，论证了现代商人法的法律性。在大陆，徐国建的《现代商人法论》率先对现代商人法作了较为系统的研究。（注：参见徐国建：《现代商人法论》，载《中国社会科学》1993年第2期。）该文对现代商人法的概念、性质和渊源，现代商人法的适用及其效力，我国有关现代商人法的理论与实践等问题作了较为系统的探讨和研究。之后，黄进等的《现代商人法论-历史和趋势》，（注：参见黄进、胡永庆：《现代商人法论-历史和趋势》，载《比较法研究》1997年第2期。）对现代商人法的历史源流、现代商人法的内涵和本质、现代商人法对冲突法发展的影响等问题作了专题性的研究。单文华先生的《国际贸易惯例基本理论问题研究》对现代商人法体系中的国际贸易惯例这一专题作了集中深入的研究。（注：参见单文华：《国际贸易惯例基本理论问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1997年版。）此外，韩健的《现代国际商事仲裁法的理论与实践》、（注：参见韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第247页。）朱克鹏的《国际商事仲裁的法律适用》等也对此有所涉及。
总的看来，我国对现代商人法理论的系统研究起步较晚，但有关现代商人法具体问题的研究，（注：诸如属于现代商人法之渊源或表现形式的国际条约、标准合同条款、国际习惯和惯例、一般法律原则等具体问题。）却自1978年我国实行改革开放政策以来就一直没有间断过。在这方面，我国出版的国际法、国际私法、国际经济法著作中都有所涉及。如对于国际惯例，我国国际私法学界普遍认为，国际惯例是我国国际私法的渊源之一。（注：参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第24-25页；李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第33-35页。）按照我国多数学者的观点，所谓国际惯例，是指在长期的国际交往和国际经济贸易实践中逐渐形成的不成文的法律规范。它的构成必须具有两个基本的条件：（1）已经过长期的普遍实践而成为通例；（2）必须经过当事人或国家的接受才能成为法律。但对于国际惯例的范围问题，我国学者的意见并不统一，有些学者认为它仅指国际商事惯例，如调整国际贸易条件的《1932年华沙—牛津规则》、《1990年国际贸易术语解释通则》、《1978年合同担保统一规则》、《跟单信用证统一惯例（500号）》、《1974年约克—安特卫普规则》等。（注：参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第24-25页；李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第33-35页。）另一些学者则认为，在国际私法范围内有两种不同性质的国际惯例，一种是不需要经过当事人的选择就可以直接适用的惯例，一种是需要经过当事人的选择才能适用的惯例，前者称为“强制性”规范，如“国家豁免原则”，后者称为“任意性”规范，如国际贸易术语价格条件。（注：参见徐国建：《现代商人法论》，载《中国社会科学》1993年第2期。）
此外，随着我国对外开放的深入发展，学者们越来越注意到依照传统的冲突法方法（通常亦称为间接调整方法）来调整国际商事关系的局限性，于是就提出要注重通过统一实体法的方法（通常亦称为直接调整方法）来调整国际商事关系。这里所说的统一实体法在内涵与外延上与现代商人法颇为接近。可见，我国学者对现代商人法制度的建立和完善以及直接由它来调整国际商事关系的做法是不会持反对态度的。这种研究，其核心必然会涉及到世界各国法律的协调与统一，涉及到国际商事习惯和惯例作为世界法律协调的有效途径，而这也就必然会涉及到现代商人法的理论与制度。
在立法方面，1985年，我国的《涉外经济合同法》就明确规定，中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。（注：《涉外经济合同法》第5条第3款。该法已经失效。参见徐国建：《现代商人法论》，载《中国社会科学》1993年第2期。）1986年，《民法通则》则进一步明确规定，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。（注：《民法通则》第142条第3款。）1992年，我国的《海商法》也作出了同样的规定，（注：《海商法》第268条第2款。）1995年，我国的《票据法》（注：《票据法》第96条第2款。）与《民用航空法》（注：《民用航空法》第184条第2款。）又一次重申了上述的立场。而到1999年3月15日，我国新通过的《中华人民共和国合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。可见，我国国内法对现代商人法，特别是作为现代商人法的核心和本体内容的“国际惯例”是有明确规定的。
总之，随着对外开放政策的实施，我国有关部门已经充分意识到“国际惯例”的重要性。众所周知，在我国的改革开放过程中，全国上下一直不断地反复强调，要“按国际惯例办事”，“与国际惯例接轨”。由此可见改革开放以来我国对现代商人法的重视程度。我们知道，这里所称的“国际惯例”，主要是指国际贸易惯例，它是现代商人法的重要渊源和表现形式。不仅如此，我国最近还强调指出，今后要“加强并发挥进出口商会的协调功能，逐步用行业组织的自律行为替代政府行为”。（注：《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》，载《中华人民共和国国务院公报》1996年第7号，第237页。）这一重大政策和措施无疑将为现代商人法在我国的发展和应用提供更为良好的条件并创造更为广阔的空间。
