[关键词] 英美法 注意义务 成立规则 演进
引 言
英美法传统观点将注意义务看成是“侵权法中的圣牛”。它是过失侵权构成的核心要素，它对侵权的重要性决不亚于约因学说在合同法上的重要性。[1]但英美法上如何判断注意义务的成立是一个相当棘手的问题，因为“我们的关系概念改变，义务也随之变化，法律的前线也处于变动之中。”[2]英国法通常在案件中讨论“原告类型”、“损害种类”和“侵害方式”等，以便决定在特定情形下，是否有注意义务。但上述检验还是粗线条的，实践中关于分析它的方法论思考得太少了。美国法的情形大体相同，注意义务一般来说仅发生在加害人与受害人之间的某种关系之中。但关于侵权法上的相对关系的具体组织和内容要求这一真正重要的问题本身，也还没有得到解答。
英美法上对注意义务成立规则的探索源远流长，自从Donoghue一案中确立观念义务成立的邻人规则以来，共有六种不同的成立公式。前四种公式依次为纯粹可预见性规则、公共政策的可预见性、可解释为包含公共政策的可预见性，最后是两级检验法：附公共政策的可预见性基础。这四种规则同时或至少具备可预见性，并以此作为注意义务的基础。最新的两个判断标准是两部分检验法（可预见性和近因性），和三部检验法（可预见性，近因性，和公平、公正、合理性）。它们都具有近因性因素，并明显具有多元化判断的倾向。以下笔者以历史发展进程和重要案例为经纬，粗略勾勒注意义务成立规则演进之历程。
一、可预见性为基础的阶段
（一）纯粹的可预见性
阿特金（Atkin）在Donoghue一案中总结出一般性的概念作为义务存在的基础，即原告与被告之间是邻居：“你必需采取合理的注意义务，以避免你的作为或不作为伤害你可以合理地预见的你的邻人”。[3]此后要做的就是与此相符，即判断被告的作为或者不作为在具体情况下是否能冷静地预见到原告的损害，理论上概括为合理预见性。此处的合理可预见性不是指数学上的损害可能性。人的行为不可能同机器一样有规律，因此预见可能性不可能从数量上进行判断。可预见性也不是主观的，它不是依据特定人的观点——特别是被告的观点而成立。预见性是一个客观合理的可预见性，它是指从知识和普遍经验来看，一个客观理性之人处于被告的位置，可以预见到的损害可能性或机率，若从该人的角度来看是有希望的、可能的或者可预见的，则负有注意义务。
合理预见性的内容广泛而灵活，迅速成为判断义务的一个决定性要素。阿特金法官的判决被认为是一个法律原则，一个普遍真理，在具体案件只要通过简单推理就能得出结论 ，在实践中获得了大量判决的支持。
但对合理预见性的批判日益增多，主要集中在三个方面：一是预见性标准在模棱两可的情形下是不能胜任其使命的，且对于现代一些特殊情形而言，这个标准无疑过于宽泛了。因为即使原告是可以预见的，还可能存在限制被告责任的政策因素。但恰恰在需要对责任加以限制时，可预见性却无能为力。为了限制或者排除不适当的责任，有时候不得不人为地将原告排除在可预见性之外。但这样一来，法院在疑难案件中的判决就成为了一种强制性结论，在逻辑上不能一以贯之。它只带来了混乱，因为法官的注意力被从应该考虑的事情上面移转开了。林登（Linden）因此对可预见性提出挑战：“打倒可预见性！”[4]二是合理可预见性可谓一个内容空洞表达。它是一个“折叠式的概念，可以依据具体情况扩展或收缩。”这里就产生了一个问题，即加害人在特定情形下能预见什么，就变成了一个见仁见智的问题。三是McLaren阐发的另一个弱点：“利用该原则的主要困难在于，它容易遮盖法院判决赔偿责任的真正原因，并且不能解释在某些案件中存在可预见的伤害或者损害，但却没有注意义务”。[5]反对预见性的人指责法院总是利用可预见性这张“幌子”来为自己想达成的结果做佐证，或将其作为一个“方便的烟雾弹”来隐藏判决背后的实际原因，这样使得通过肯定新的义务情形来保护合法权益的过程既不公开，也不透明。
（二）公共政策的可预见性
将义务及其可预见性基础解释为是一个公共政策问题，为丹宁首倡并终生坚守。[6]公共政策内容广泛涉及有关共同体道德、社会、经济、管理和政治等方面的利益，以及法律之外的所有其它考虑，这其中包括涉案当事人的利益和法院本身的利益。对于丹宁而言，义务就是一个简单的公共政策问题，这一概念的目的在于限定责任的范围，它起着控制损害赔偿责任范围的功能。侵权法也因此超越了对原告、事件和损害的三重“可预见性”检验。基于公共政策原因，若使被告负担责任是合理的，则法院会创设这样一个义务，反之则否。
在英国上诉法院的Dorset Yacht Co. Ltd.， v. Home Office一案中，丹宁强调：“我认为，义务说到底是一个我们法官必须解决的公共政策问题。说有义务，或者无义务仅仅是一个限制过失侵权责任范围的简单解决方案。”将公共政策作为义务基础的经典说明是上议院在Rondel v. Worsley一案中做出的。该案中上议院肯定了这样一个古老的原则，即辩护人在诉讼过程中对于客户没有注意义务。无可争议的是，诉讼律师的过失行为会毁了客户的诉讼是可预见的。对该律师的豁免是基于公共政策的考虑，而非基于对损害的可预见性。诉讼律师对当事人具有高度的注意义务，但司法裁判必须超越当事人之间的直接利益。因为作为一种公共利益问题，诉讼程序不能无休止进行下去，而必须适时终止。因此公共政策要求排除辩护律师的责任，即使这样做意味着必须牺牲客户的利益。
将公共政策作为注意义务判断的唯一标准也激起了学者的反对。其理由主要有两个方面：一是将公共政策作为注意义务存在的唯一基础，法官将不受限制地在范围广泛的公共政策中自由选择，法官与法官的公共政策认知结构相差可能非常大，这样会加剧司法判决的不稳定性。二是有更多的学者担心，法院直接适用公共政策会篡夺议会在决定公共政策上的权力。从广义上讲，对公众利益的判断应由选举产生的代表来决定，而不能由职业法律家来认定。
显然，案件不能排除任何利益和社区环境而在真空中判决，也没有任何重要的法律原则仅仅停留在技术层面，而不包含公共政策要素。但若走到另一个极端，即过度适用公共政策也是不值得提倡的。因为仅以公共政策判案难以发挥法官的主观能动性，并导致“司法性立法”（judicial legislation）之泛滥。在许多法律待决的领域必须考虑某些公共政策，即那些与案件类型有本质和直接联系的清晰、适度和显著的公共政策。注意义务可以说是建立在预见性和公共政策的基础之上，这样使得注意义务概念发展到第三个阶段。
（三）包含公共政策的可预见性——复合检验法
在这一阶段，注意义务的成立以满足可预见性为要件，但可预见性本身被解释为包含若干公共政策因素。这一检验方法在Donoghue案件后曾经持续了一段时间。当注意义务成立存在争议时，可预见性被作为判断的标准，没有指明的是，这种可预见性中包含公共政策的因素。少数法官大胆的将可预见性仅理解为公共政策（如丹宁），但多数法官认为，注意义务的基础在于明示的单纯可预见性和默示的公共政策。此时可预见性也具备了两重意义：一是阿特金法官所指的原始的可预见性；二是公共政策上意义上的可预见性。法院在早期的精神惊吓类型案件的判决中表明，法院已经采纳该种注意义务和可预见性理论，该处的可预见性包括了公共政策。
问题在于，包含公共政策的可预见性规则容易引起混乱。政策在可预见性形成中起了多大的作用是不确定的。事实上，公共政策可能起到了主要作用，但这一点是秘而不宣的。假设没有太多的新的义务情形出现，这一缺陷也是可以忍受的。但自从20世纪60年代以来，出现了许多奇异和新颖的诉求：以过失陈述为典型的不作为妨碍、不作为过失侵权和违反法定义务，还有无形损害（包括精神惊吓和纯粹经济上损害），用包含公共政策的可预见性理论来处理这些诉求非常困难，其结果难以令人满意。这样注意义务的基础就转向了第四个阶段。
（四）附公共政策条件的可预见性——两级检验法
两级检验法是维尔伯福斯（Wilberforce）提出的。依据该方法，公共政策是与可预见性平行的要件。此时的可预见性是指注意义务的一般性基础。公共政策同时也在注意义务成立上扮演了关键的角色。在Ann v. Merton案件中，维尔伯福斯法官认为，所谓的两级检验法，第一步是一个人必须探询，在原被告之间是否存在充足的近因或者相邻关系，以至于就被告的合理注意而言，其疏忽行为损害原告；诚如是，则构成了一个初步的注意义务。第二步有必要考虑此种情形下，有无否定、减低或限制这种义务的政策因素。两级检验法将过失侵权中义务情形划分为三种。第一类义务建立在阿特金法官单纯可预见性基础上，其为常规的物理损害情形，此时无需公共政策的参与；第二类是特定当事人、特定机制和特定种类的非常规损害，此时仅利用可预见性是不够的，还需要公共政策对责任加以限制。第三类为在可预见性已经确认的基础上，通过公共政策否定注意义务，进而否定义务情形之存在。此时原告虽然是可预见的，但公共政策需要否定注意义务的存在，并免除被告的民事责任。
两级检验法的优点在于，其在常规损害情形下可以通过单纯可预见性解决问题；在其并不擅长的非常规损害领域，又能借助公共政策限制过于宽泛的责任范围，堪称简单完美。[[7]]但多数学者对两级检验法评价不高，认为其不足之处有以下三个方面：其一，第一步的初步假定中注意义务之存在可不遵循先例，并以此为注意义务的一般性基础，违背了普通法的传统。普通法习惯通过个案类推的方式逐渐增加注意义务的类型，法院多采纳一种渐进方式对待新的案件，而不是承认一般的注意义务存在；且过于广泛的一般性注意义务，可能导致水门效应，有违司法政策。但两级检验法将阿特金法官的原始可预见性作为注意义务的一般性基础，脱离了普通法的传统，必然遭到普通法官的本能抵制。其二，第二步运用具体的免责事由对第一个假设予以排除，妨害了法官通过灵活模糊的语言掩盖其下的经济、社会政策之实质。其三，该方法混淆了不履行和不完全履行在结果上的差别。
二、多元化成立规则的新时期
（一）两部检验法
在Yuen Kun-Yeu v. Attorney-General of Hong Kong一案中，凯思（Keith）拒绝了一般性的两级检验法。他认为，今后必须认识到Anns案中的两级检验法并不是放之四海皆准的注意义务之成立标准。凯思法官认为，阿特金法官的判决不仅强调了损害的可预见性，同时还突出了一种紧密而直接的近因性。特定被告是否对特定系争原告负有注意义务，且其因为违反上述义务而导致原告的损害，二者之间必须存在如阿特金所指意义上的近因关系，并将之作为注意义务发生的前提。正因为如此，凯思采纳了“两部检验法”，即可预见性和近因性，旨在控制两级检验法中责任急速膨胀的趋势。这样，五十年后人们又在在阿特金的法官被反复引用的那段名言中发现了新要素，这也是在注意义务的成立中首次提出“近因性”这个概念。
什么是近因性呢？从语义学上来看，近因性是描述某种存在的关系。学者对两部检验法中的近因性有不同的理解：其一是将其与本义上的近因性等同。如肯特（Kidner）认为，两部法中的近因性是指能够引起注意义务的原告和被告之间的某种程度的关系。若近因性这样理解，则其与类似的词语，如nearness， link， closeness等就没有什么区别，不能用来作为注意义务成立的基础或者标准。其二，近因性大于可预见性。如高夫（Goff）认为，近因性从阿特金的本义上说能涵盖可预见性。他认为近因性是一张方便的标签，用以描述当事人之间的关系，即被告可以合理预见其作为或者不作为将引起原告相应类型的损害。近因性构成了可预见性的基础，若近因性不能作为损害可预见性的基础来理解的话，它就失去了意义，不能作为责任成立的评判标准。但依据凯思法官的判断顺序，近因性置于可预见性之后；把比可预见性含义更为广泛的近因性放在可预见性之后判断，显然是多余的。其三，是一种假设理解，认为近因性既然置于预见性之后，从理论上讲应该能够起到限制其范围作用，因此要么为范围小于可预见性的一种特殊关系，要么等于公共政策。但即使是这样，也会带来特殊关系含义不明确，或者等同于前述两级检验法或者其它含有公共因素的判断标准。
由上可知，两部检验法中的近因性是一个“特尔菲城的神喻”（Delpfic Oracle），意义模糊不明确。但无可否认的是，近因性是与可预见性同质的东西，无论将其理解为可预见性、公共政策，还是比可预见性狭窄的东西，它都迎合了英美法上渐进式发展过失侵权的传统。
（二）注意义务成立上的三部曲
在Caparo Industries plc v. Dickman一案中，布瑞杰（Bridge）法官指出法院应更注重具体情况下注意义务的类型化。他指出：“除了损害的可预见性，在任何情况下之所以产生责任的必要因素是存在注意义务（对被告而言）和处于注意义务保护范围内（对原告而言）；被告对原告负有注意义务的基础关系法律称之为相邻性；在这种情况下，法院认为，为了一方当事人的利益课以另一方当事人一定范围内的注意义务是公平、公正、合理的。”Murphy v. Brentwood DC一案遵循该种理解，采用“渐进式”的方法来判断注意义务是否存在，从而为两级检验法敲响了丧钟。注意义务成立上的三部曲通过上述两个案例正式登场，它将下列因素纳入了考虑范围：合理预见性、近因性和公平、公正、合理。值得注意的是，这三个要素之间具有某种程度的流动性，并不具有大陆法上概念的严谨性。
1、可预见性
可预见性指向“原告及其损害”。预见的损害，则是依据行为人行为前所获得的有效信息，“行为人如果尽到必要的注意义务可能避免或者可能将损失降至最低的损害”。可预见性是一个非常有弹性的概念，它可以依据环境、动机、历史数据和普通人的感觉等灵活把握，正因为如此，故其具有另外一个功能，即限制负有注意义务人以及因此而对其行为负责的人的范围。值得注意的是，这种可预见性虽然为单纯的预见，不包涵公共政策因素，但它并不构成一般性的注意义务之基础。
2、近因性
近因性是指法律上的关系或者法律所认可的关系，是过失责任判断的核心。近因原则在产品责任和消费者保护领域尤为明显。它应该依据周围的环境、道德准则和裁判标准等确定。正如高夫法官所言，近因性就像是一张方便的标签，可以用来描述当事人之间的关系。正因为如此，“近因性的要求，不管其所使用的语言是什么，总是不能精确地定义，因此法官也总是依据具体案件中的事实不同而选择不同的表达，但其焦点还是在于原告与被告之间的一种直接和紧密的关系。为了确认近因关系，我认为可预见性具有重要功能：例如A的作为或不作为将损害B，法院一般不会认为AB之间缺乏足够的发生注意义务的近因性。”[[8]]
3、公平、公正与合理
公平、公正与合理是指法院在认定被告对原告负有注意义务时，应是公平、公正与合理的，这一要素通常与公共政策要素相关。但在多数情形下，政策只是一个看不见的要素存在于“公平、公正与合理”的判断之中。现在看来，它们更像是为政策考量准备的一把庇护伞。
三、结语
上述六种判断注意义务成立的方法中，现代英美侵权司法实践中多采取三部曲方法。虽然其仍然存在语言模糊、含义重叠等弊端，但从英美法的传统来看，这似乎也不能苛责。比较而言，三部曲在全面寻求行为自由和社会安全平衡的基础上，依据社会发展动态处理责任范围，不失为一种开放性的做法，值得我国司法实践借鉴。
参考文献:
[1] [法]勒内·达维.英国法与法国法[M].北京: 清华大学出版社, 2002.P183.
[2] Prosser. Palsgraf[J]. Mich. L. Rev.1953, 52:13.
[3] Donoughue v. Steveson（1932）A. C. 562, 580.
[4] Linden. Down with foreseeability[J]. Can Bar Rev.1969, 47: 545~571.
[5] McLaren. Negligence[J]. Sask. L. Rev.1967,1:52.
[6]Enderby Town Football Club Ltd v. Football Association Ltd.〔1971〕1 Ch. 591, 606, C. A. 在此案中丹宁论述道：“我知道早在300年前Hobart C.J.已经讲过‘公共政策是一匹野马’，其后不断得到印证。它是如此的桀骜不驯，以至于任何法官都不应该上马以免失控。我对此不敢苟同，只要马鞍坐着一位善主，野马也能被制服。它能跨越障碍，飞跃拟制的樊篱，来到正义的身旁…….”。
[7] Tan Keng Feng. The Three-Part Test [J].Mal L.R.1989,31:234.
[8] Caparo Industries plc v. Dickman and Others〔1989〕1 All E.R. 798, CA. per Bingham L.J.
作者： 廖焕国 曾祥生
