[论文关键词] 公司企业人员 犯罪圈 商业贿赂
　　[论文摘要] 对于医药领域收受回扣行为的性质,司法界和学理界争讼不定｡我国刑法第163条“公司､企业人员受贿罪”主体范围 过于狭窄,基于对合理设定犯罪圈､刑法理论解释和商业贿赂巨大腐蚀力的思量,需要通过立法修改扩大该罪主体范 围,以适应司法实践打击商业贿赂的需要｡ 

　　
　　近些年来,商业贿赂现象日益增多,极大程度地冲击着刑法规范｡实践中商业受贿的主体范畴越来越广泛,其不再仅仅限于公司､企业领域,而且蔓延到教育､科学､文化､卫生､体育领域及村(居)委会等基层组织中｡显然,这些行为适用现行刑法第163条“公司､企业人员受贿罪”主体范围之规定存在一定的难度,有必要扩大公司､企业人员受贿罪主体范围｡基于论述之便,以下主要以医生收受回扣的行为为范例加以展开｡
　　
　　一､司法态度
　　
　　对于医务人员收受回扣的行为如何定性,司法实践并没有取得一致认识,或者不视为犯罪,或者视为公司､企业人员受贿罪,或者直接将其作为受贿罪处理｡
　　如2000年9月至2002年10月,福建省福鼎市医院妇产科医师华某､孙某､何某3人给前来就诊的患者大量开出经销商推销的几种昂贵药品,并分别收受经销商给予的回扣款达2.62､2.57､1.19万元｡2002年12月24日,当被告人何某再次收受经销商以信封套装的538元回扣时,被院方当场抓获,牵出全案｡该市检察院依法对华某､孙某､何某以涉嫌受贿罪向市人民法院提起公诉,市人民法院一审判决华某､孙某､何某受贿罪罪名成立｡一审判决以后,三名被告以医生不属于国家工作人员,不符合受贿罪主体为由向福建省宁德市中级人民法院提起上诉｡2005年6月,宁德市中级人民法院经过开庭审理,认为福鼎市医院虽属公益医院,但为国有事业单位,其医生作为国家公益活动的主要实现者,属国有事业单位从事公务的人员,华某､孙某､何某在执业过程中,为替药品经销商促销药品,利用手中处方权开列昂贵搭车药品从中收受回扣,其行为破坏了人民医疗保障制度和药品市场秩序,构成受贿罪｡根据《中华人民共和国刑法》规定依法分别判处华某､孙某､何某1年至1年6个月不等的有期徒刑｡
　　福鼎市卫生局在宁德市中级人民法院依法判决后,依据执业医师法,注销了这三人注册医师资格｡这是福建省首例医生因吃回扣被判刑又被注销其注册医师资格的案例｡
　　
　　二､学界争鸣
　　
　　在学界,围绕上述问题也存在理论争鸣｡这种争鸣主要集中在是无罪还是构成受贿罪的分歧上｡
　　主张不定罪的依据主要在于:我国现有医院多数是国有医院,但普通临床医生并不行使国家权力,处方权全部是一种职权,它是医务人员从事业务活动的一种资格,就如同教师要想执教必须持有教师证一样｡它并非法律上的权力,临床医生开具处方是利用自己专业知识为病人服务的行为,并不具有管理性质,一次开具处方行为并不属于公务活动范畴,而是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利｡根据“法无明文规定不为罪”原则,其收受回扣的行为不构成受贿罪,只能通过新的立法或者立法解释解决将来发生的类似行为｡
　　主张定受贿罪的理论依据在于:目前临床医生行为中的“公务性”成分越来越淡薄,处方行为看似医生的一种脑力劳动,但不能就此认为收受处方回扣不构成受贿罪｡国有医院和其他国有事业单位一样,都是由政府权力分化而来｡即使有的单位并无财政拨款,但其初期投入仍是国有资金｡从历史的延续性考虑,目前仍将这些单位的工作看作公务行为｡因此,对医生收受回扣或红包的行为如果不作为受贿罪处理则与习惯和历史相背离｡总之，只要行为人是在由国家设立､由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事业单位从事医疗､护理和预防等工作中开处方收受回扣的行为就应该按受贿罪论处｡
　　
　　三､本文观点
　　
　　我们认为医生收受回扣的行为并不构成受贿罪｡这是因为:
　　第一,从受贿罪的主体来看,受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为｡该罪主体具有特殊性,只能由国家工作人员构成,主体具有唯一性和排它性｡临床医务人员只是利用自己的医学专业技术“治病救人”,其不享有管理公共事务的职权,因而不是国家工作人员，不符合受贿罪成立的犯罪主体｡
　　第二,临床医务人员的处方行为不具有公务性,未妨碍国家职能履行｡所谓公务,应当是指代表国家对公共事务所进行的管理､组织､领导､监督等活动｡它具有两方面的特点:一是具有管理性,即对公共事务进行管理｡这里的公共事务比较广泛,既可以是国家事务,也可以是社会事务和集体事务,其范围涉及政治､经济､文化､军事､文体､卫生､科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理｡二是具有国家代表性,即这种活动是代表国家而进行的,它是一种国家管理性质的行为,而不是代表某个人､某个集体､团体的行为｡换句话说，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现｡公务的特定关系到多数人或不特定人的利益,具有裁量､判断､决定性质,由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体组织或者安排｡医生依靠其医疗技术,为病人提供医疗服务,医生和病人之间只是一种典型的医患关系,相互之间是平等的民事主体,因而医生对病人不具有任何强制权限,虽然医生的医嘱对于病人来说具有一定的影响力,但这种影响力极其有限,因为患者若感觉医生医术欠佳,或该医院药价过高,完全可以选择其他医院或医生进行重新治疗｡如果发生医疗事故,产生医患纠纷,患者只能提前民事赔偿,而不是国家赔偿;这有别于国家工作人员的公务行为,国家工作人员代表国家机关从事公务行为,其与当事人之间并不是一种平等关系,而是一种管理和被管理的关系,其对当事人具有较高的强制力｡综上可以看出,医生的行为既不对公共事务具有管理性,更不具有国家代表性｡
　　第三,认为医务人员收受回扣的行为构成受贿罪,违背刑法谦抑性原则｡按照刑法谦抑性理论,凡能够不作为犯罪处理的,尽量不视为犯罪;凡能够从轻处理的,尽量不要过重处罚｡我国《药品管理法》第91条规定“医疗机构的负责人､药品采购人员､医师等有关人员收受药品生产企业､药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的,由卫生行政部门或者本单位给予处分,没收违法所得;对违法行为情节严重的执业医师,由卫生行政部门吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任｡”因而对于医务人员收受回扣行为应该视其情节,按其类别､金额､回扣区别对待;如果是临床医务人员个人收受的回扣数额较小,情节不严重,以批评教育为主｡对屡教不改或数额巨大者,应给予必要的行政处分,甚至吊销其职业医师(药师)资格｡鉴于我国刑法对于临床医务人员收受回扣并无明文规定,按刑法原则,则不能进行刑事处罚｡
　　当然,并非所有的医务人员收受回扣的行为都不构成受贿罪,这需要对具体人员进行具体分析,如公立医院院长､科室主任等,因其行为具有管理性，属于公务活动,在药品采购活动中,收受回扣数额巨大,判以受贿罪应该成立;而对于仅具有行医看病之责的执业医生,由于其不享有管理医院事务的职权,因而按照现行刑法规定,不宜视为受贿罪｡我国《执业医师法》和《药品管理法》在处罚章关于“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定仅适用于具有行政职务的医务人员,而不适用于普通医务人员｡

　　四､公司､企业人员受贿罪主体的扩大
　　
　　我们认为造成目前难以处理医生收受回扣行为的原因在于我国刑法第163条的公司､企业人员受贿罪的主体规定过于狭窄有关｡按照刑法第163条之规定,目前我国该罪主体仅限于公司､企业的工作人员｡基于立法完善和司法打击的需要,需要扩大该罪的主体范围｡我国有关实践部门和司法机关也强调提出,对公司､企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”､危害社会利益的行为,例如发生在医疗机构的药品､器械采购中的商业贿赂行为,数额较大的,也应追究刑事责任｡全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会采纳了该建议,决定将刑法第163条､164条商业贿赂犯罪的主体扩大到公司､企业以外的其他单位的工作人员｡
　　在我们看来,扩大公司､企业人员受贿罪主体范围具有下述理由:
　　第一,基于商业贿赂巨大腐蚀力的思量｡商业贿赂背离了市场经济对公平竞争的要求,破坏了正常的交易秩序,在现实中,企业只能屈从“潜规则”以避免在竞争中失去市场机会和分额;商业贿赂破坏了市场资源的合理配置,为假冒伪劣产品大开方便之门;商业贿赂成为滋生贪污､受贿等腐败行为的温床,导致大批企业经理和采购､供销人员以及政府官员走向堕落,诱发社会走向不正常之路;商业贿赂直接损害着广大人民群众的切身利益｡公务员的腐败犯罪损害的是国家和社会公共利益,而商业贿赂,如医药购销领域的贿赂犯罪直接损害到广大求医问药的患者的利益｡不仅如此,商业贿赂还直接影响我国的外资利用环境,制约着我国进一步有效地利用外资,许多跨国公司进入我国时面临着二难选择,一方面不行贿可能失去广阔的市场,另一方面又要受到《反海外腐败法》等法规的制约,从而制约着其投资积极性,这在无形之中损害了我国企业的国际竞争能力｡
　　第二,基于刑法理论解释上的无奈｡当穷尽所有解释方法,仍难对有关行为作出合理解释时,则表明立法存在缺陷,需要通过修订加以完善｡综上我们知道,目前本罪的主体仅限于公司､企业中的非国家工作人员｡公司､企业都是以营利为目的的经济组织,其主要差别在于其组织结构是否符合《公司法》规定的公司的组织形式｡但是在我国,除了以营利为目的的组织外,还存在着不以营利为目的的组织,即所谓非企业单位,其中最为突出的是民办非企业单位,根据我国有关法律法规的规定,在我国,民办(包括合办)非企业单位可以包括:1.教育事业,如民办幼儿园,民办小学､中学､学院､大学,民办专修(进修)学院或学校,民办培训(补习)学校或中心等;2.卫生事业,如民办门诊部(所)､医院,民办康复､保健､卫生､疗养院(所)等;3.文化事业,如民办艺术表演团体､文化馆(活动中心)､图书馆(室)､博物馆(院)､美术馆､画院､名人纪念馆､收藏馆､艺术研究院(所)等;4.科技事业,如民办科学研究院(所､中心),民办科技传播或普及中心､科技服务中心､技术评估所(中心)等;5.体育事业,如民办体育俱乐部,民办体育场､馆､院､社､学校等;6.劳动事业,如民办职业培训学校或中心,民办职业介绍所等;7.民政事业,如民办福利院､敬老院､托老所､老年公寓,民办婚姻介绍所,民办社区服务中心(站)等;8.社会中介服务业,如民办评估咨询服务中心(所),民办信息咨询调查中心(所),民办人才交流中心等;9.法律服务业;10.其他非企业单位｡此外,根据我国有关法律法规的规定,在中华人民共和国境内组织的协会､学会､联合会､研究会､联谊会､促进会､商会等社会团体,不得从事以营利为目的的经营活动｡依据刑法解释理论,以上事业单位､团体不能认为是公司､企业,其工作人员,也不能认为是公司､企业的工作人员｡但在上述事业单位和社会团体中工作的人员,完全可能利用职务上的便利,向他人索取或者收受贿赂｡
　　第三,基于合理设定犯罪圈的考虑｡我们知道,在社会中,人们行为的性质和样态多种多样,对行为的调整方式也是多种多样的,这些不同的调整方式应结合成一个有机的调整体系以便规范人们的行为,化解人们之间的冲突,从而维持着社会的有序状态和促进社会的发展｡刑法作为其中一种最极端､最严厉的刑事方式必须坚持“内敛性”｡为此学者们绞尽脑汁提出了种种标准以限制刑罚的随意介入｡美国学者帕克提出了行为犯罪化的六项具体标准:(1)这种行为在大多数人看来,对社会的威胁是显著的,从社会的各个重要部分来看是不能容忍的;(2)对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的;(3)对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为;(4)对这种行为能够进行公平的､无差别的处理;(5)对这种行为进行刑事诉讼上的处理时,不产生质与量的负担;(6)对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法｡在此基础上,张明楷教授将行为犯罪化的标准概括为以下五个方面的内容:(1)具有严重社会危害性而且为绝大多数人所不能容忍,并主张以刑法进行规制的行为;(2)没有其他制裁力量可以代替刑法,只有动用刑法才能抑止这种行为,才能充分地保护合法权益;(3)运用刑罚处罚这种行为,不会导致禁止对社会有利的行为,不会使公民的自由受到很大限制;(4)对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平处理;(5)运用刑法处罚这种行为符合刑事责任的目的,即具有预防或抑止该行为的效果｡参照该标准,我们可以发现,首先,医药回扣等商业贿赂,严重损害着人民的利益,特别是医药行业､电信行业等与百姓更是密切相关,直接影响着人民的正常生活,人们不满公务人员的腐败行为,同样对商业领域的腐败犯罪行为不能接受;其次,虽然动用刑罚之外的手段可以在一定程度上限制事业单位和社会团体领域中的行贿和受贿行为的发展,但无助于杜绝愈演愈烈的不良习气｡对此,我们可以采取“双管齐下”的手段,首先,予以刑事打击;其次,展开非刑事手段进行处理,如针对医药行业,可以引进竞争机制,鼓励不同所有制的医疗主体参与医疗服务的竞争,或采取强制性措施,对医药招标采购､医药购销市场准入､价格评定体系进行明确的规定等措施;再次,对相关行为完全可以进行客观认定,且符合罪刑均衡的原理;最后,扩大打击范畴,增加了刑罚的确定性,不至于使公司､企业行业之外的事业单位､社会团体及其他行业领域的主体收受贿赂时出现侥幸心理｡
　　
　　参考文献:
　　[1]李勇.普通医生吃回扣,首次被定受贿罪[J].南京医科大学学报,2005,(21).
　　[2]朱建华.论公司､企业人员受贿犯罪主体的立法完善 [J].现代法学,2005,(6).
　　[3]张明楷.刑法的基础观念[M].北京:中国检察出版社,1995.[

作者：胡祥福　熊永明