当代德国的行政法，其范围和数量已经达到相当宽阔和繁多的程度，就是说，由性质和形态各异的、为数众多的法律规范构成了基本上是内在协调的德国行政法。在研究德国行政法的法律渊源的内涵时，德国的行政法学家们在其各自的论作中却有不同的解释，从不同的角度得出不同的定义。但是，从法理上分析，大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht‘11.Auflage，C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung München 1997.5.58.），法律渊源是性质和形态各异、为数繁多的法律规范之中的规则要素，或称为秩序要素，是法律规范产生和存在的表现形式。

　　德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。

　　一　成文法律渊源

　　成文法律渊源主要包括宪法、正式法律、法规命令和规章。

　　（一）联邦基本法和各州宪法

　　联邦基本法作为德国宪法以及各个州的宪法，是德国行政法的最基本的法律渊源，但是必须明确，并非是指基本法和州宪法即为行政法规范，而只是指它们是行政法和行政管理的基础和标准。尽管在行政法院的审判（以及其它法院的审判）实践中，有时可以援引和直接适用基本法的某些条款，但是绝对不是将其视为行政法律规范，而只是将其蕴含的对行政具有直接或间接意义的规则发生作用。

　　（二）正式法律即议会法律

　　不言而喻，正式法律是由联邦议会和州议会按照宪法规定的立法程序制定的法律规范，即为议会法律。现今许多德国学者在论述正式法律时，都涉及到源于19世纪的国家法学说的双重法律概念的含义，即形式意义上的法律和实质意义上的法律。形式意义上的法律是指立法机关依法定程序以书面形式制定的；实质意义上的法律是指具有普遍约束力的规则。这二者之间的范围不相同，但也有相互重合的部分，因为一般地说，法律规范大都是以正式法律形式出现的，但是也有的正式法律不具有法律规范的内容，或者有的法律规范不采取正式的法律形式（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，‘Allgemeines Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhangdlung，München 1997.S.60-61.）。

　　（三）法规命令

　　在德国行政法的法律渊源中，包括大量的法规命令。这是指包括政府、部长在内的行政机关颁布的法律规范。法规命令在内容和效力方面与正式法律没有区别，只不过是制定机关的不同。行政机关制定的法规命令与议会制定的正式法律的效力相同，并没有违反三权分立的原则，因为行政机关是根据议会的授权立法而制定法规命令的。行政机关必须严格遵守联邦基本法第80条第1项的规定，制定和颁布法规命令，就是说，联邦政府、联邦部长或州政府可由法律授权颁布法规命令，对此，法律必须规定授权内容、目的和范围。在颁布的法规命令中应当指明其法律依据。由此可见，行政机关制定和颁布法规命令的行为并没有破坏议会立法权。行政机关只有通过议会授权在法律确定的范围和框架之内，对于某类或某项具体事宜制定规则，按照议会确立的方式制定法规命令；同时，议会有权按照法律优先的原则通过正式法律废除或变更行政机关颁布的法规命令。

　　从本质上分析，法规命令的制定既是法律的制定即为立法，又是法律的执行即为执法，是属于立法与行政的交互领域。因为，这一方面是行政机关的授权立法行为，另一方面又是为贯彻和执行法律，适应行政管理某些领域的需要而制定的具体的法规命令。

　　（四）规章

　　在德国行政法的法律渊源中，规章是指公法法人为管理自身内部事务而制定的法律规范。所谓公法法人主要是指县、乡镇（联合乡镇），以及大学、工业和商业协会、社会保险机构、广播设施、医师协会等。显然，规章是由除国家立法机关、国家行政机关之外的、属于国家成员的组织制定的。

　　在众多的规章中，最重要的是乡镇规章。依据联邦基本法第28条第2项关于保障地方自治权的规定，必须保障各市、乡镇有权在法律范围内自行负责处理各地方性事务；联合乡镇在其法定任务的范围内，依照法律规定也享有自治权。据此，乡镇有权就有关税收、乡镇设施的使用、具体建设规划，以及环境保护和垃圾清理诸方面，制定相应的规章。由直接选举产生的乡镇代表大会有权制定规章。在此应当明确，制定规章不需要任何法律的授权，而是一种自治的立法行为，规章是乡镇自治的重要组成部分。规章的效力范围只限于乡镇自治事务的范围之内。此外，上述有关社团机构、协会等职业团体制定的规章，是属于职业管理方面的规章。

　　二　习惯法渊源

　　习惯法是德国行政法的渊源之一。习惯法在其内容上必须具有确定性，这是其作为法的有效性的必要条件。习惯法的存在及其有效性是建立在习惯和法律信任的基础之上的，否则习惯法没有任何存在的实际意义。在作为典型的大陆法系的德国司法实践中，习惯法的存在及其有效性也往往体现在法官的认可。例如，在审理疑义的案件中，对一方当事人有利的习惯是否能够得到法院（法官）的认可，则成为关键性的条件。

　　在德国，地方惯例也是习惯法的一种特殊表现形式。地方惯例是在合法法人的内部长期逐渐地发展起来的习惯法。地方惯例正是合法法人为管理自身内部事务而制定的规章在习惯法上的对应物。

　　必须明确，习惯法在行政法的渊源中是处于次要地位。这是因为，一方面在实践中具有比较完善和全面的各种成文法的存在；另一方面，现代社会是多元化的社会，其特点之一就是各种关系的不断变化，并不是很需要经过较长时间才能逐渐形成的、与法律相一致的习惯法。习惯法的作用主要体现在成文法缺位时，或是成文法规定的不完善时，而得以发生。

　　三　行政法的一般原则

　　（一）行政法的一般原则的法律基础。行政法的一般原则并不是一种独立的法律渊源，它主要是通过司法判决和学理上发展起来的不成文的一般原则，是一种通过学理特别是司法实践（裁判）予以具体化，不断形成的规则。例如，对违法的授益行政行为的撤销判决中，体现出一般行政的原则的适用。按照过去传统性的法律原则，违法的授益行政行为按照规定随时可以撤销，但是自20世纪50年代中期以来，改变了这种司法状况，即脱离了以前的法律观念，对撤销授益行政行为进行严格限制（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，‘Allgemeines Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung Münclen，1997.S.274.）在撤销授益行政行为时，不仅是依据合法原则，也要根据信赖保护原则裁判。因此，对授益行政行为是否撤销，也要由行政机关依其裁量决定（注：参阅刘兆兴等著：《德国行政法——与中国的比较》，世界知识出版社2000年3月版，第183、186页。）。在这里，裁量的先决条件显然是行政法的一般原则。

　　其他行政法的一般原则包括主观公权利的条件、行政行为的必要性和比例性、消除后果的请求权、诚实信用行为，以及禁止滥用权利等（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，‘Allgemeines Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung Münclen，1997.S.69.）。

　　行政法的一般原则的法律基础主要包括以下方面：1.从传统观念认识，行政法的一般原则被视为一种习惯法。2.一般认为，诸多行政法的一般原则都是从宪法的规定和原则中延伸出来的，是宪法法原则的具体化和结果。正如德国著名法学家巴霍夫指出的，联邦行政法院的撤销理论就是从宪法法上的、被认为是属于法治国家原则的合法性原则和信赖保护原则中引伸出来的。这一观点早在20世纪70年代时就已被联邦行政法院确认。3.基于现行法律规定。当代德国已经制定了相当完备的各种专业性的、种类繁多的行政法律规范，通过对这些法律规范进行系统的分析、研究和比较，能够总结出行政法的一般原则。同时，在较多的经联邦行政法院审理和裁判过的不同行业性案件中，必然会存在着不只限于被处理案件的一般性规则，而这些规则具有普遍适用的效力。4.从法律原则中推导出一般行政法原则。根据学理上的一种理论，从正义原则中可以推导出因其具有普遍性而适用于任何人的法律原则，这种法律原则可以成为有效的法律条款的基础；而普遍适用的基本法律规范在行政法领域内可成为一般行政法原则。

　　（二）特定含义的“法官法”。法官在审理和裁判案件的过程中适用法律，并非只是单纯地函摄，而是要求法官在该过程中查明将被适用的法律规范是否具有不确定性、多义性以至相互矛盾等情况。法官要自行主动地发现问题和标准，并且以现行法律为出发点，在产生歧义的情况下对此进行补充和解释并使之具体化。因此，在法官的司法活动中产生的司法原则会得到适用，这就是一种特殊意义上的“法官法”。当然，这种所谓“法官法”只能是在现行的制定法的适用过程中产生，并且只是一种补充法律的“法官法”。它也不能等同于行政法的一般原则。



　　四　行政规则和特别命令

　　行政规则是属于法律上的规则而不是法律规范。在德国，行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对其下属行政工作人员发布的一般的、抽象性的命令，也就是针对行政机关内部秩序或业务性的行政活动。行政规则对行政机关及其工作人员具有约束力，形成一种“内部法律”。行政规则作为内部行政规则同样会影响国家与公民之间的各种关系，即外部关系，并且相应地会产生特定的外部影响。从这一角度分析，行政规则成为行政法的法律渊源。在当代德国行政法学理论中，已经突破了早在19世纪的国家法与行政法理论中形成的把行政规则作为行政机关内部规则而不属于法的范畴之内的观点。

　　行政规则作为德国行政法的法律渊源，包括以下几种：1.组织规则和业务规则，即为组织和调整行政机关的内部机构和业务活动的规则。2.具有法律解释性的或是标准具体化的行政规则，即为一种对法律规范的解释和适用提供的具有解释性的标准。3裁量控制行政规则，即为一种具有引导性的裁量准则。这种行政规则是确定行政机关怎样行使法定裁量权、并使裁量权的行使具有统一性和平等性，因此它是一种裁量准则。4.特定条件下替代法律的行政规则。当法律缺位时，或者是法律规定针对某具体事件显得非常宽泛而不具体时，行政机关可以依法制定行政规则作为裁量准则，这种行政规则则成为特定条件下替代法律的规则（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，‘Allgemeines Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung München 1997，S.591-593.）。但是必须明确，替代法律的行政规则并非就是法律规范，而只是一种在法律缺位的特定条件下的一种准则。

　　在德国行政法的法律渊源中，特别命令是学理上的一种创造。特别命令是指执行机关为了调整特别法律关系而制定的法律规范，这是一种调整特别权力关系的规范。德国法学家拉邦德和迈耶尔认为，特别行政关系产生于19世纪宪政上的国家和行政法理论，基于该种理论，一般行政关系仅指公民的普通权利与义务。而特别权力关系则涉及到国家与公民之间的特别关系是通过强制或自愿而在特定行政领域内（例如，监狱、兵役关系、公务员管理关系等）确立的。行政机关可以依据自己的职权制定和发布为调整特别权力关系即为特别行政关系所必需的规则，即为一种特别命令（注：Vgl.dazu Otto Mayer，‘Verwaltungsrecht’I.S.101 ff；W.Jellinek‘VerwR’S.122.m.W.N.S.341.）。

　　五　欧洲共同体法——欧洲联盟法

　　在德国行政法的法律渊源中，除上述德国国内的不同位阶的法之外，还包括欧洲共同体法——欧洲联盟法。而欧洲共同体法又可以划分为原始的共同体法和从属的共同体法，这是德国行政法的法律渊源的一个显著的特征。

　　（一）原始共同体法。这是主要法律渊源，主要是指共同体成立的几个主要条约，特别是《欧洲经济共同体条约》，以及加入共同体条约，预算条约、单一欧洲文件；1992年的《马斯特里赫特条约》、1997年的《阿姆斯特丹条约》。原始共同体法确立了欧共体的目标、结构以及权限等。欧洲法院发展的欧共体的一般原则，补充着原始共同体法。欧洲法院在司法实践中如果被适用的有关原则在条约中未明确规定，则由其“创造”或称“发现”相关原则。也就是说，欧洲法院通过研究和判断联盟条约规定中的某些基本要素确定相应原则；欧洲法院也从欧共体的各个成员国的法律传统中确定某些共同原则，以至使这些原则成为联盟自身的法律。

　　欧洲法院对欧共体法律的发展起到重要作用，它创立和完善了一些重要原则，例如，欧共体法律高于各成员国法律，并且在其成员国法律秩序中具有直接效力，使各成员国法律中的共同原则纳入欧共体条约中等原则（注：T.Koopmans，‘Th Birth of European Law at the Cross Roads of Legal Traditions’，in‘American Journal of Comparative Law’，1991，Vol.38，p.496.）。

　　（二）从属的共同体法。这是次要的即为一种派生的法律渊源。主要是指欧共体主要机构即部长理事会、执行委员会、欧洲议会和欧洲法院等制定的规范性文件，发布的法令等，包括部长理事会、执行委员会依据成立条约制定和发布的规章、条例、指示和决定，以及欧洲法院的判例。具体可分为条例、纲领、决定、判例等。

　　欧共体法中的条例适用于各个成员国国内，可直接确立公民的权利与义务，对各成员国的行政机关具有约束力，显然也是德国行政法的渊源。纲领只对其成员国具有约束力，如何实现纲领所确定的具有约束力的目标，则由各个成员国自行决定，这也就是说，必须由成员国将纲领转换为国内法适用。因此，欧共体法中的纲领被德国转换为国内法后，便成为德国行政法的渊源之一。欧共体条约第187条第4款所规定的决定，等同于德国行政法上的行政行为，对具体事件和相对人具有约束力。根据该条约第189条第5款的规定，欧共体可以对其成员国提出“建议和意见”。

　　欧共体法与各个成员国法律之间有着密切关系，因而同样与德国法紧密相联。在司法实践中，裁决个案时既适用德国法，也适用共同体法。当德国法与共同体法在适用过程中产生冲突时，二者是谁优先，必须由法官作出决定。一般地说，共同体法在原则上优先于德国法，即优先于欧共体成员国国内法，这种观点是根据欧共体成立条约，例如根据该条约第189条和第249条第2款的规定所确立的原则。共同体法的优先地位源于议会对共同体条约的批准，以及德国联邦基本法第24条第1款规定的“联邦可以通过法律将主权权利让予国际机构”的一体化授权（注：参阅《德意志联邦共和国基本法》第24条第1款，中文译本载辛华德译、刘兆兴审校《德国统一纵横》第316页，世界知识出版社1992年1月出版。）。

　　但是应当明确，欧共体法的优先地位并非是指适用优先，而是指效力优先；与欧共体法不一致的德国法和其它成员国法规定也并非无效，而只能是在具体事件中不能适用。

　　近几年来，在一些西方法学论著中，将欧共体——欧洲联盟称为超国家实体，以表明它既不是一般国家或一般国际组织，也不是联邦，因此它的法律是具有独特性的（注：参阅沈宗灵著：《比较法研究》第324页，北京大学出版社1998年9月版。）。

　　从总的方面看，欧洲联盟法律与其各个成员国的法律的关系可以从以下方面体现出：第一，“直接适用”原则，即为“直接效力”原则。这就意味着，在相关案件中，欧盟法律在欧盟成员国国内法中可以直接适用。这种直接适用的原则是在欧洲经济共同体成立初期由欧洲法院通过具体案件的判例创造的。

　　第二，“欧盟法律的优先地位”原则。这就是说，当欧盟法律与欧盟成员国法律发生冲突时，成员国的法院应当优先考虑并适用欧盟法律。欧洲法院经过司法（审判）实践认为，欧盟作为一个共同体有其自己的机构、人格，在国际上代表自己的法律能力。特别是它根源于成员国主权限制或转让的真正权力，因此各成员国在有限的领域中已经限制了它们的主权，从而创立了约束成员国自身及其公民的一种法律（注：参阅Gruz，‘Modern Approach to Comparative Law’（1993），pp.142-143.）。

　　第三，欧盟法律与欧盟成员国法律相比较，缺乏强制执行能力。欧盟法律对欧盟成员国来说，缺乏强制执行能力，因为当欧洲法院的判决违反欧盟成员国的某国利益时，该国则对这种判决置之不理，从而使欧洲法院的判决在该国失去其权威性。

　　在德国，如果欧盟法律因优先适用原则而损害联邦基本法的宪法原则或基本权利时，例如，在具体案件中适用欧盟法律规定可能损害基本法保障的基本权利时，应当从两个角度进行分析和确定。一是从理论角度认为，凡是联邦基本法第79条第3款规定的排除修改宪法的方案，都不能以该基本法第24条第1款规定为依据，而将德国主权权利让予欧盟。因此，对共同体成立条约及其修改和补充，以及对欧盟法上的协议的同意，都必须对此予以保留而不得损害联邦基本法第79条第3款规定的诸原则，特别是不得损害基本法第1条、第9条第2款规定的基本权利。如果因欧盟法律优先适用原则而违反德国联邦基本法的上述条款，则欧盟法在德国法上不具有约束力，从而不予以遵守。二是从实践角度认为，在过去较长时期，德国联邦行政法院将其对国内行政法规进行抽象审查的管辖权原则适用于审查欧共体法是否保护德国的基本权利。近些年来，通过司法实践已经说明，欧共体法，特别是通过欧洲法院的判决已经提供了比较充分的基本权利保护，并且在欧盟法律中所体现的观念、内容和实现方式等方面，与联邦基本法大体相符合。因此，现在的欧盟法律在德国实施中已不再经联邦行政法院审查其是否对基本权利进行保护了。

　　六　国际法

　　国际法是德国行政法的法律渊源之一。一般地说，国际法只有通过国内法律行为认可，才能在国内领域适用。德国联邦基本法第25条规定；“国际法的一般规则是联邦法律的组成部分，并且优于各项法律，直接产生联邦领土上居民的权利和义务。”这就表明，基本法已经确立了国家法的一般规则，并且就国际法的位阶而言，它被置于宪法与正式法律之间。

　　依据联邦基本法第59条第2款的规定，调整联邦政治关系的条约或者涉及联邦立法事项的条约，应以联邦法律的方式获得关于该项立法的机关的同意或参与。有关行政管理的协定应当与联邦行政管理相适应。这也就是说，涉及到联邦政治关系和联邦法律的国际条约，必须经过联邦立法机关的参与和同意，才能认可和在国内有效，从而成为德国国内法的法律渊源，当然也就成为行政法的法律渊源的重要部分。作者：刘兆兴