内容提要: ICANN统一域名争议解决机制允许当事人在解决争议的任何阶段另行寻求司法途径的做法，并不能同一国法院对争议的管辖实现有效衔接，从而会导致争议解决程序的进行及其裁决的效力具有不确定性等问题的产生。因此，ICANN机制应采用或裁或诉的做法，根据当事人的意思表示来确定其争议解决机构与法院对域名争议的管辖权，同时允许法院对管辖异议进行必要的审查，并适当增强统一域名争议解决规则的强制性，以确保其裁决能够被有效承认和执行。
一、域名争议管辖ICANN机制与司法途径之间的关系分析
1. ICANN机制对域名争议的管辖概述
以ICANN制定的《统一域名争议解决规则》及其实施细则和WIPO仲裁和调解中心制定的《统一域名争议解决补充规则》为基础的全球性统一域名争议解决机制已经正式形成并开始运作，其优越性也得以初步显现。该机制将域名争议区分为非域名抢注争议和域名抢注争议两类。对于前者，ICANN目前仍要求各方通过自行协商、法院诉讼或仲裁程序解决；就后者而言，ICANN则按照域名注册人同委任注册公司之间签署的注册协议，通过ICANN机制的争议解决程序来解决。[1]
在该机制下，任何个人和组织都可以向指定的争议处理机构投诉以寻求域名争议的解决，只要其投诉的内容符合机构受理的条件和范围。同时，该机制又允许任何一方当事人在争议处理程序开始之前、进行中或结束之后，随时将原争议提交有管辖的法院处理。[2]如果在该机制的程序开始前或进行中，有关域名争议的诉讼被提起，裁决者有权决定是否中止、终止或者继续程序；如果该机制的处理程序已经结束，争议解决机构裁决被投诉的域名应当被撤销或转移，接到裁决书的域名注册管理机构并不能立即执行裁决，只有当被投诉人在裁决公布之日起10个工作日内没有提交其向法院起诉的证明时，域名注册管理机构才可以根据裁决书的要求撤销或转移被投诉人的域名注册。[3]
2. 域名争议管辖ICANN机制与司法途衔接不畅的具体体现
ICANN统一域名争议解决机制在原有的司法途径之外建立了一种解决域名争议的新方式，其在解决相关争议中成效显著。然而，该机制允许当事人在解决争议的任何阶段另行寻求司法途径的做法，并不能同一国法院对争议的管辖实现有效衔接，二者衔接不畅的具体体现如下：
第一，使争议解决程序的进行及其裁决的效力具有不确定性。在该机制下，争议解决程序的进行随时可能因投诉人或者被投诉人另行寻求司法途径而被中止或终止，即使相关裁决已经做出，也很可能因之后的诉讼程序的提起而归于无效，这就使其解决域名争议的公信力和权威性大打折扣。
第二，为当事人恶意选择域名争议解决机构提供了可乘之机。在该机制下，当事人尤其是投诉人，很可能出于反向侵夺域名的目的，恶意利用该机制的有关规定向有关机构提起投诉，一旦其目的不达或裁决结果反而对其不利，则会通过另行寻求司法途径而排除原裁决对其产生拘束力。之后，其很能又通过撤诉等方式来规避法院对案件的管辖。这种做法会严重损害被投诉人的利益。
第三，增加了域名争议解决的成本，降低了争议解决的效率。在该机制下，之后受理案件的法院，很可能会对ICANN统一域名争议解决机构所作出的原裁决不加任何审查而无条件推翻，使争议的解决回归到原来的起点后，却又基于同样的理由做出了同样的判决。这种允许法院“另起炉灶”、“重复处理”域名争议的机制，增加了当事人的争议解决成本却降低了争议解决的效率。
第四，对域名争议管辖权的确定随意性较大，很可能会做出相互冲突的裁决。在该机制下，当争议被向法院提起后，由裁决者决定是否中止、终止或者继续争议解决程序的做法随意性较大，在具体的域名争议解决过程中，很可能因裁决者不同等因素而做出相互冲突的裁决，影响其公信力。
第五，在一定程度上也增加了法院的诉累。该机制并不排除当事人采用其他方式解决争议的初衷是为域名争议的解决增加新的途径，然而其会致使当事人减少通过协商等途径来解决域名争议，只要有涉及域名的争议，都尽可能先寻求ICANN域名争议解决机构，因为之后有“向法院另行寻求司法途径”这把尚方宝剑可以排除先前不利的裁决对其产生拘束力。然而，裁决对当事人有利与否是相对而言而的，对投诉人有利，则很可能不利于被投诉人，后者极有可能因此启动司法程序。反之亦然。法院的诉累由此而增加极具可能性。
因此，分析上述问题产生的原因，并对ICANN机制与法院对域名争议的管辖进行衔接尤为必要。
二、域名争议管辖ICANN机制与司法途径错位的原因分析
在域名争议的管辖问题上，ICANN机制与司法途径之所以会不能有效衔接，甚至会产生错位，原因是多方面的，既有ICANN机制自身的制度原因，也与个案中当事人滥用该机制所赋予的权利的做法不无关系。如果说前者是问题产生的前提条件，那么后者则是问题产生的直接原因。当然，对该机制的性质的认识不统一对问题的产生也至关重要。
1. ICANN机制的规则的普适性和妥协性是问题产生的前提条件
与其他全球性的争议处理规则一样， ICANN制定《统一域名争议解决规则》及其实施细则的初衷是为域名争议的解决增加一种新途径，并且力求该新途径能够被国际社会所广泛认可和接受。因此，其不但不排除当事人采用其他途径（尤其是司法途径）解决域名争议，而且为了寻求普适性，其规则本身也体现出了很大的妥协性，这是其“考虑到机制的初创性以及各国法律制度的差异性而采取了谨慎态度的结果”[4].基于这样的考虑，相关域名争议解决规则未赋予ICANN机制对域名争议相对确定的排他管辖权的做法，在制度设计层面就为问题的产生埋下了伏笔，是问题产生的主要前提条件之一。
2. ICANN机制的规则的“弱法性”是问题产生的根本原因
当前，ICANN机制所依据的域名争议解决规则主要包括《统一域名争议解决规则》及其实施细则和《统一域名争议解决补充规则》。前者是由主要负责IP地址分配、指定通讯协议参数、运行基础服务器以及管理域名系统的非赢利性机构——国际互联网名称和地址分配公司（ICANN）所发布的处理发生在国际顶级域名之下的域名争议的基本规则，后者是则是由ICANN 所认可并授权的域名争议解决机构——WIPO仲裁与调解中心所制定的处理域名争议的具体规则。据此可知，上述规则仅仅是ICANN机制自身解决域名争议的专门规则，并不具有国际公约（条约）的属性，至多是各国立法的参考指南，因而不会在各国国内产生当然的法律效力。事实上，“规则是通过援引而被并入并成为注册协议的一部分”而发挥其规范作用的，即其效力来源于域名持有人与域名注册机构之间的域名注册协议。[5]因此，对于ICANN机构之前已进行的争议解决程序及其裁决，内国法院不予承认和执行并非与法理不符。
3.制度、理论和实践对该机制的性质定位不一致是问题产生的认识层面的原因
当前，无论是ICANN机制的规则本身还是大多数相关理论都将其解决域名争议的方式定性为行政程序，并认为获得ICANN认可并授权的域名争议解决机构为行政机构。这种定性的初衷之一是赋予ICANN机制以解决域名争议的“行政裁决权”，使其裁决具有相对确定性，有关法院对其处理域名争议的程序和裁决可以进行司法审查，但不能无条件直接推翻。但是正如上文所述，事实上，无论ICANN机制的域名争议解决规则的主要制定者（ICANN）还是其认可并授权的域名争议解决机构（主要包括WIPO的仲裁与调解中心、美国全国仲裁协会、加拿大争议解决联合组织和亚洲域名争议解决中心等[6]），都是不具有强制管辖权的非营利性组织。那么，在司法实践中，这些机构实际上会被视为不具有强制管辖权的行业性争议解决机构。因此，对于之前这些机构已进行的争议解决程序及其裁决，法院很可能并不进行司法审查，而是直接阻却和无条件推翻，另行从头开始解决争议。
4.当事人滥用该机制所赋予的权利是问题产生的直接原因
统一域名争议解决规则并未赋予ICANN机制对域名争议的排他管辖权，这一制度设计层面的前提并不会必然导致现实问题的产生，当事人滥用该机制所赋予的权利则是促使问题产生的直接导火索。正如上文所述，该机制为当事人恶意选择域名争议解决机构提供了可乘之机，受利益的驱使，一些存在侥幸取胜心理的当事人，很可能出于达到诸如“反向侵夺域名”的目的等，滥用该机制所赋予的“选择权”，自由地游走在该机制下的争议解决机构与法院之间，完全背离了该机制解决域名争议的初衷，不但增加了当事人双方解决有关域名争议的成本，还加重了该机制处理域名争议的信用危机。
三、域名争议管辖ICANN机制与司法途径衔接的具体对策
1.重新统一定位ICANN机制的性质，为衔接域名争议管辖奠定基础
ICANN机制的规则本身以及多数相关理论都将该机制定性为行政程序，但是司法实践对该机制的争议解决程序和裁决全盘否定的做法，与这种定性并不一致。因此，重新统一定位ICANN机制的性质尤为必要。
基于国家主权的考虑，内国法院一般不会承认和执行国外不具有强制性管辖权的行政机构的行政行为的法律效力，即使该行政行为涉及法院国的相关事务（包括民事纠纷），对于域名争议解决而言也不例外。此外，在建立统一域名争议解决机制之处，国际社会就普遍反对以政府的名义染指国际域名管理，并最终达成了“建立非官方的管理机构来制定域名政策、实施域名争议”的共识，ICANN机制应运而生。[7]基于上述两点考虑，应将ICANN机制定性为具有商事仲裁属性的专门的争议解决机制为宜。事实上，当前ICANN机制所指定的域名争议解决机构几乎全部都是国际性的仲裁机构，这一现状也为表明将ICANN机制纳入商事仲裁机制具有可行性。当务之急是需要从制度上明确规定ICANN机制具有商事仲裁的属性和效力，其指定的机构所做出的裁决为终局性裁决，以此为衔接其与法院对域名争议的管辖奠定基础。
2. 引入“或裁或诉”和“一裁终局”的机制，厘清ICANN机构与法院对案件的管辖权
如果说将ICANN机制定性为具有商事仲裁属性的专业性的争议解决机制，是将前者纳入后者的前提，那么在ICANN机制中引入商事仲裁“或裁或诉”和“一裁终局”的制度，则是前者融入后者、从而厘清ICANN机构与法院对域名争议的管辖权的关键环节。
这一实质性进展的取得，首先需要对《统一域名争议解决规则》及其实施细则和《统一域名争议解决补充规则》等相关条款进行如下修改和完善：任何个人和组织都可以向指定的争议处理机构投诉以寻求解决域名争议，只要其投诉的内容符合机构受理的条件和范围；除非另有声明，当事人达成书面协议将域名争议提交ICANN指定的机构裁决，应视为双方同意排除其他任何救济方法，但裁决协议无效的除外；没有裁决协议，一方书面申请裁决的，裁决机构可以受理，被投诉人有权选择是否接受机构管辖，一旦被投诉人书面表示接受机构管辖，则双方当事人均不得再另行寻求司法途径解决争议。其次，要保证法院对域名争议的优先管辖权，并允许法院对该机制的管辖权进行必要的司法审查，以此保证二者在管辖权分配中的权益保持一定的平衡——当双方当事人同时分别将域名争议提交法院和ICANN指定的机构裁决时，案件由法院受理；当事人对裁决协议的效力有异议的，可以请求裁决机构作出决定或者请求相关法院作出裁定。一方请求裁决机构作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由后者裁定。当事人对裁决协议的效力有异议，应当在裁决机构首次裁决程序开始前提出。
3.增强统一域名争议解决规则的强制性，确保ICANN机制下的裁决的承认和执行
在域名争议管辖这一问题上，如果说统一和明确ICANN机制的性质并吸收“或裁或诉”和“一裁终局”的理念将其纳入仲裁机制的做法，是实现该机制与司法途径有效衔接的关键环节，那么，进一步增强统一域名争议解决规则的强制性，确保ICANN机制下的裁决能够得到承认和执行，则是二者的衔接取得实质性进展的必要环节。
正如上文所提及，为了确保ICANN机制的普适性，统一域名争议解决规则的妥协性造就了其自身的“弱法性”，进而导致既难以保障机制对域名争议的管辖权，也难以保证裁决结果的承认和执行。 ICANN机制曾试图通过将自身定性为行政程序，期待凭“行政裁决权”来保障其裁决的相对确定性，以抵制有关法院对其处理域名争议的程序和裁决不是进行司法审查而是无条件直接推翻的做法，但是似乎事与愿违。这种期待衔接ICANN机制同法院对域名争议管辖权的路线之所以行不通，是因为其走的是曲线救国的路线，没有从机制同司法途径之间产生上述问题的根本原因入手寻求出路。鉴于此，国际社会应继续加强合作，逐步强化统一域名争议解决系列规则的强制力，力争使之上升为国际公约，或直接将其纳入《承认和执行外国仲裁裁决公约》的范畴，从而对各国产生强制约束力，以确保相关域名争议的裁决能够得到法院的承认和执行。当然，允许法院对该机制的仲裁程序和裁决进行司法审查亦尤为必要，即根据该当事人的请求，法院可基于裁决协议无效、裁决事项超出权限、裁决程序违反争议解决规则以及裁决违背社会公共利益等理由，拒绝承认和执行该裁决。
在此基础上，待条件成熟时，国际社会可以考虑适时将《解决国家和他国国民之间投资争端的公约》不允许成员方审查其仲裁裁决的强制执行机制引入其中，以强化ICANN机制下的域名争议解决裁决的执行力。
四、对我国的启示和借鉴
1.我国特定机构对域名争议的管辖概述
与其他大多数国家一样，我国也参照ICANN的做法，在国内建立了解决域名争议的特定机构并制订了相关规则，主要是指由中国互联网络信息中心（即CNNIC）认可并授权的争议解决机构以及《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（以下简称《办法》）和《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》。《办法》对域名争议的管辖，做了明确规定，即任何机构或个人认为他人已注册的域名与其合法权益发生冲突的，均可向争议解决机构提出投诉，只要其投诉符合形管条件，即可得到支持。《办法》同时又规定，在当事人提出投诉之前、争议解决程序进行中或者专家组作出裁决之后，双方当事人均可就统一争议提起诉讼或者仲裁。即使争议解决机构裁决注销或转移域名，只要被投诉人在裁决公布之日起10日内能够提供有效证据证明有 管辖权的法院或者仲裁机构已经受理相关争议，争议解决机构的裁决也必须暂停执行。此外，与《统一域名争议解决规则》类似，《办法》的效力也源自于域名持有人与域名注册机构之间的域名注册协议。[8]
据此可知，《办法》所规定域名争议解决机制毕竟是司法途径之外的民间解决机制，其在域名争议管辖问题上，与ICANN机制一样，法律约束相当有限且不能同司法机制进行有效衔接。因此，对其进行完善势在必行。
2. 对我国的启示和借鉴
就目前而言，在我国，要使CNNIC机制同司法途径实现更好的衔接，从而有效解决涉及域名的争议，比较现实且可行的办法是，将《办法》上升到法律的层面，并对其相关规定进行修改，明确将“或裁或诉”和“一裁终局”的做法引入该机制之中，使其指定或认可的组织成为除法院和其他仲裁机构之外的、有权就域名争议做出具有法律约束力的终局裁决的专门机构。亦即规定，当事人达成书面协议将域名争议提交CNNIC指定的机构裁决，一方向法院起诉的，法院不予受理，但裁决协议无效的除外；没有裁决协议，一方书面申请裁决的，裁决机构可以受理，被投诉人有权选择是否接受机构管辖，一旦被投诉人书面表示接受机构管辖，则双方当事人均不得再另行向法院起诉。在此基础上，应允许法院对该专门机构解决域名争议的管辖权、裁决程序和裁决决议进行司法审查亦尤为必要。
此外，我国相关域名争议解决机构等还应积极加强该领域的国际合作，以推动全球性的域名争议管辖和解决机制的不断完善，进而在全球范围内实现对域名争议的有效解决。
注释:
[1] 贾静著：《知识产权在网络及电子商务中的法律保护研究》，山东大学出版社，2007年12月第1版，第151页。
[2] See Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，art.3& art.18.
[3] 参见薛虹：《全球性统一域名纠纷处理机制》，载//www.gsrtvu.edu.cn/library/·¨?é·¨1?/LWJC/MSF/1012.htm，2009年12月14日访问。
[4] 杜文娟主编：《知识产权保护制度》，北京工业大学出版社，2003年8月第1版，第391页。
[5] See Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，art.1.
[6] 参见杜文娟主编：《知识产权保护制度》，北京工业大学出版社，2003年8月第1版，第390页；同时参见www.icann.org/udrp/approved-providers.htm，2009年12月14日访问。
[7] 参见杜文娟主编：《知识产权保护制度》，北京工业大学出版社，2003年8月第1版，第390页。
[8] 参见徐家力：《知识产权在网络及电子商务中的保护》，人民法院出版社，2006年1月第1版，第162—163页。（北京师范大学·李春锋）
