内容提要: 关于债法总则设立的问题，需要考虑的是其对包括合同在内的各种债的关系的可适用性，然而债法总则只是为各种债提供一套备用的规范体系，我们不宜苛求债法总则的所有规范对各种债都完全适用，即便是合同之债，债法总则的许多规范也不是完全适用的，以债法总则对合同以外的债不完全适用为由而否定其实际效用和存在价值，理由是不能成立的，态度也是不可取的。

　　引言

　　随着《物权法》的颁行，构成民法典的各部分单行法基本齐备，民法典理论研究中债法体例的问题必将凸显出来。在当下关于民法典编纂体例的理论讨论中，有的学者对传统的债法体系持有不同的意见，有的学者甚至反对设置债法总则。在他们所持的众多理由中，一种具有一定说服力的理由是:债法总则的内容是从合同法中抽象出来的，或者说是建立在合同基础上的，因此“债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权及其他债的形式”[1]，或者以债法总则对合同之外的领域的适用存在着“水土不服”的现象，从而否定债法总则的实际效用和存在价值[2].这就向人们提出了一个债法总则是否适用于合同以外的其他债的问题，以及如何看待债法总则对包括合同在内的具体债的适用问题。关于前一问题，笔者曾著文就债法总则对侵权行为之债的适用问题作过一番探讨，指出债法总则对侵权行为之债具有可适用性[3].本文的任务在于回答后一问题。本文将通过考察债法总则对合同之债的适用问题入手，指出债法总则也不完全适用于合同之债，进而就如何正确对待债法总则对包括合同在内的具体债的适用问题，提出初步的见解，以求教于学界同仁。

　　一、债法总则对合同之债并不完全适用

　　仔细分析对传统债法体系持怀疑或否定意见的学者的前述理由，我们可以看出，这种理由实际上包含着三个要点:一是债法总则建立在合同之债基础上；二是基于前一要点，债法总则不完全适用于合同以外的债；三是基于第一要点，这种见解内含着“债法总则适用于合同之债”的观点。

　　关于债法总则是否只是源于合同法的问题，如果不是精通民法史尤其是罗马债法史，恐怕是很难得出结论的，笔者亦无能力来澄清这一债法史学的精深问题，权且以此说为准[4].关于债法总则对合同之外的其他债的适用问题，笔者尽管考察了对侵权行为的适用问题，认为基本适用，但并不认为债法总则完全适用于侵权行为之债，也承认确实存在着某些“水土不服”的现象。只不过笔者以为这不应影响债法总则的设立，不应影响传统债法体系的成立。

　　那么，债法总则是否就完全适用于合同之债呢？这一问题的答案对于正确对待债法总则，正确对待传统的债法体系及其债法总则，对于后一问题的回答，非常重要。如果债法总则完全适用于合同之债，那么以债法总则不完全适用于合同以外的债为由否定传统的债法体系的存在价值，应该说理由还是可以成立的。但是，如果债法总则对于合同之债也不是完全适用，也存在“水土不服”的现象，那么上述否定传统债法体系及其债法总则的理由就很难成立。

　　合同的类型是多种多样的，合同的法律关系更是纷繁复杂。对于类型多样和纷繁复杂的合同关系，我们将从债的客体（给付）角度具体分析债法总则对合同之债的适用问题。按照债与合同的理论，债的客体（给付）可分为五种形态:物的交付、权利移转、金钱支付、提供劳务和不作为。通常，侵权行为等非合同之债的客体一般只有一种给付形态（如侵权之债的给付形态只有金钱支付）或两种给付形态（如不当得利返还中的原物返还和利益返还，前者表现为物的交付，后者表现为金钱支付） ，而不包括五种给付形态，包括五种给付形态的只有合同之债。

　　给付形态不同的债具有不同的法律属性，债法总则对不同给付形态的合同之债的适用情况也各有不同。

　　（一）物的交付

　　在买卖、互易、赠与、租赁、承揽等合同中，都存在着当事人一方负向他方交付一定物的义务。物有特定物和种类物之分。在交付特定物的合同里， 如果标的物发生灭失， 导致客观上的履行不能， 即属于《合同法》第一百一十一条规定的“事实上不能履行”的情形， 债不履行责任中的继续履行（即强制债务人履行交付特定物） 不能适用于这种情形。同时， 交付特定物的合同， 也不存在着债务承担的适用可能， 因为特定物总是和债务人联系在一起的， 债务人如将债务移转给第三人，而第三人并不拥有特定物， 法律上无法履行债务。至于抵销， 虽然理论上存在着两方当事人之间你应交付一台海尔25英寸彩色电视给我、我也应交付给你一台同品牌同型号的彩色电视的情形， 但在实践中这种情形是罕见的， 而且两方的交付时间也相同就更为罕见， 因此作为债的消灭原因之一的抵销， 对交付物的合同之债来说， 适用的可能性是很小的。对于特定物的合同， 由于标的物的唯一性，则完全没有适用抵销的余地。也是由于特定物的唯一性， 选择之债对于特定物合同来说， 也没有可适用的余地。由此可见， 债法总则的规范对于交付物的合同之债， 并非完全适用。

　　（二）权利移转

　　涉及权利移转的合同包括伴随物的交付而移转标的物所有权的合同（如买卖合同）和单纯以权利移转为内容的合同（如股权转让合同） .对于前者，如果是动产，原则上动产所有权于物交付时移转，无需特别进行权利移转；如果是不动产，原则上不动产权利的移转须办理过户登记，而不会随着物的交付而移转。

　　债法总则的规范也不完全适用于权利移转的合同之债。例如提存，在债权人下落不明或无正当理由拒绝受领导致债务人采取提存方式以消灭债的关系时，动产所有权的移转可以随着物的提存而完成，但不动产所有权则不能随着物的提存而完成，如单纯就权利进行提存，法律上并不可行。对于后者，单纯以移转权利为内容的债也是如此。例如，股权的受让人下落不明或拒绝受领，出让人是无法将股权提存的。因此，提存对于权利移转的合同之债并不适用。在债法总则中，有些规范是转为交付物的债设计的，这些规范对移转权利的债也不具适用性。例如，关于确定标的物质量标准的规则，关于确定合同履行地的规则，均不适用于移转权利的合同之债。还有，在单纯移转权利的合同关系中，由于权利与权利人不可分，因此移转权利的债务不适用债务承担的规则，最多只能采取代理方式，由第三人代为办理权利移转手续。

　　（三）金钱支付

　　绝大多数的合同都有金钱支付的内容，即使有些合同没有直接的金钱支付内容，但如当事人一方违反合同，也将导致金钱赔偿责任。因此，金钱支付在合同之债中具有普遍性，在大陆法系国家或地区的民法典债编，金钱之债甚至是作为债法总则的内容而加以规定的，具有显著的地位。由于债法总则对金钱之债作出了专门的规定，也恰恰使得债法总则的有些规范反而不适用于金钱之债。首先，依一般债务履行的规则，未约定可分期履行的，债务人应一次履行，不得为部分履行。债务人为部分履行的，债权人有权拒绝，且不构成受领迟延。但一部履行对债权人并无不利时，依诚信原则，债权人不得拒绝受领[5].金钱之债的履行即属于此类情形，一般情形下，债务人部分支付金钱，对债权人并无不利，债权人不得拒绝。事实上，如债务人采用转账方式支付金钱时，债权人对货币汇入其账户有时并不知晓。一旦货币金额汇入债权人账户，所有权即发生移转，并发生清偿之效力，债权人亦无从拒绝。其次，在一般债的关系中，债务人欠缺履行能力而致履行不能时，其债权通常可转变为指向金钱的损害赔偿请求权。但在金钱之债，这种转变没有实质意义，债务人无支付能力履行金钱之债只会导致债务人迟延[6]，而不发生履行不能问题。再次，在一般债务，如因不可抗力致迟延履行，债务人得以不可抗力主张免责。但在金钱之债，债务人并不能以不可抗力为由主张免责的抗辩[7].此外，金钱之债更多涉及国家的货币金融政策，受到货币金融法的特别规范，而这些规范则不适用于其他给付形态的合同之债。

　　（四）提供劳务（服务）

　　在合同的群体中，承揽合同、运输合同、委托合同、居间合同、医疗合同、培训合同、演出合同、咨询合同以及雇用合同等，都属于提供劳务（服务）的合同。大多数的劳务（服务）合同的履行即劳务（服务）的提供都与债务人的特定职业、能力有密切关系，不能由他人代劳，尤其是演出合同更是如此。因此，第三人代为履行以及债务承担的规范不适用于提供劳务（服务）的合同之债。至于债权转让的规则，也不能当然适用于提供劳务（服务）的合同之债。例如，演出公司在向演员支付报酬后，应不得按照债权转让的规则将对演员的演出请求权转让给其他的演出公司或个人。同时，有些提供劳务的合同，并不发生迟延履行和不完全履行的问题。例如，演出合同中演员出演的义务，如演员没有在规定的时间地点参加演出，应认为是不履行，而非迟延履行；如果演员登台后演唱了一个曲目的部分内容，也只能认为是全部不履行，而非不完全履行。此外，提供劳务（服务）的债务之履行，是一个行为的过程，行为过程是不可提存的，因此不适用债法总则关于提存的规定。提供劳务之债的抵销也不可行，尤其是专业服务的合同。倘若甲和乙均为医生，且约定互为对方看病，如果允许抵销相互给对方看病的义务，其结果将根本上违背合同的目的。由此可见，债法总则的诸多规范，并非适用于提供劳务的合同之债。

　　（五）不作为

　　在合同群体中，绝大多数合同的给付形态是作为，但也存在以不作为为给付的合同和内容涉及不作为的合同。前者如邻里之间约定夜间一定时段内不得弹钢琴的合同，后者如约定作者不得一稿多投的出版合同、不得泄露公司商业秘密的雇佣合同、不得同时代销其他竞争厂家产品的经销合同。债法总则的绝大多数规则是为规范交付物、移转权利、支付金钱和提供劳务这些以作为为标的的债的，而不是以规范不作为的债务的，因此债法总则大多规则不能适用于不作为的合同之债。例如，邻里之间约定不在夜间一定时段弹钢琴的合同义务不可能由第三人代为履行或以转给第三人承担，也不发生迟延履行、不完全履行和强制履行问题，更不可能发生提存和抵销问题。

　　必须指出的是，上述关于债法总则对合同之债的适用的考察，并非全面。但是，上述的考察足以说明:由于给付的多样性和复杂性，债法总则并不总是适用于所有的合同之债的，同样存在诸多规范不适用合同之债而导致“水土不服”的现象。而且，对于有些合同之债，不适用债法总则的情况，可能远比侵权损害赔偿之债、无因管理的返还必要费用之债和返还不当得利之债不适用债法总则的情形要“严重”得多。例如，以被学者作为债法总则不适用于合同以外的领域的典型事例的抵销为例，在合同之债中，以特定物为标的的合同之债和提供劳务的债务以及不作为的债务，均不存在适用抵销的可能；但是，对于侵权损害赔偿之债的抵销，法律虽有明文加以限制，但所限制的是加害方的抵销权，而不限制受害方的抵销权，受害方主张抵销不在法律禁止之列，加害人非因故意侵权而承担的损害赔偿债务，也不在禁止之列[8].这种情形并不限于抵销，第三人履行、债的移转、提存等，均如此。

　　基于上述的考察， 笔者认为， 如果以债法总则不完全适用于合同之外的领域为由而否定债法总则的存在价值的话， 那么应该被否定的恐怕不只是债法总则， 而是连同合同总则也难以幸免。如此一来， 我们讨论的就不只是要不要债法总则的问题，而是包括要不要合同总则问题， 这不仅将导致对债法体系的否定， 也必将导致对合同法体系的否定，以至于对整个民法体系的否定。这显然与我们讨论这一问题的初衷即构建科学的民法体系的宗旨是相违背的， 因而是极不可取的。因此， 在如何看待债法总则对具体债的适用问题上， 笔者的看法是， 不宜苛求债法总则必须完全适用于具体的债才有存在的价值， 那种要求债法总则必须对具体的债必须完全适用才有存在价值的见解， 未免有理论上的求全责备之嫌。

　　二、债法总则只是为各种债提供一套备用的规范

　　实际上，在法典的技术层面来看，构成总则的内容，并不要求完全适用于其所涵盖的法律关系，它不过是为所涵盖的具体法律关系提供一套备用的规范，法典中的其他总则如此，债法总则也是如此。从纯粹立法技术的角度看，法典编纂只是一项对具体法律制度进行规范抽象的作业，通过不断进行的规范抽象作业，逐级形成从特殊规范（“分则”）到一般规范（“总则”）的多层次的“层级”性规范结构[9].无论是法国式的民法典还是德国式的民法典，法典的编纂者都是按照这一作业规律进行法典编纂的，所不同的只是这种规范抽象作业进行到哪一层级。从这个角度来看，法国式的民法典只是将这种规范作业进行到基本法律关系的层级，形成了有关物权和债权、亲属、继承的一般规范，而没有将其进行到底，形成最高层级的一般规范，因此法国式的民法典没有总则的编制。德国式的民法典则将这种规范作业进行得最为彻底，不仅形成了基本类型法律关系的一般规范（典型如债法总则），而且形成了最高层级的适用于所有民商事法律关系的一般规范，这就是民法典的总则编，从而形成了金字塔式的多层级的规范结构。这种规范抽象作业最集中表现在债的领域。在这个金字塔式的规范体系里，处在最底层的是各种有名合同和各种具体侵权行为的特殊规范；其上则是基于各种合同抽象出的合同法的一般规范（即合同总则）和基于具体侵权行为抽象出的侵权法的一般规范（亦可称为侵权法总则）以及无因管理和不当得利的一般规范；再之上是基于各种具体债的制度抽象出的债的一般规范，即债法总则；处在最上层的则是基于债和物权等基本类型的民事法制度抽象出的民法的一般规范，即民法总则。

　　在法典的编排中，这种自下而上的抽象出的规范结构表现为总则规定在前分则规定在后的法典编排顺序，先有民法总则，后有债法总则，再后则是合同总则等各种债的一般规范，最后才是具体合同和具体侵权行为的规范。可见，在法典的多层级规范体系下，债法总则处在民法总则之下合同、侵权行为以及不当得利、无因管理的一般规范之上，为合同、侵权行为等具体债的关系的调整提供了一个可供适用的规范体系，但并非终极的一般规范。

　　在上述法典的体系下，处在上一层的总则性规范，既是在处于下一层的分则的基础上进行规范抽象的结果，同时又为下一层的分则所涉法律问题的解决提供了可供适用的一般规范，而处于下一层的规范则构成解决这一问题的特别规范。按照特别规范先于一般规范适用的法律适用原则，在这种法典体系下，法律的适用所依循的是“自下而上”的顺序，也就是人们所说的“从后向前”的阅读顺序[10].以买卖合同为例，当事人之间就买卖合同发生争议时，如果争议的问题（如买方未及时验收，导致对货物数量的争议）在关于买卖合同的规定中可以找到解决的途径（关于未及时验收的效力的规定） ，首先应从关于买卖合同的规定中寻找解决问题的规定；如果双方的争议（如双方对同时履行抗辩权发生争议）无法从有关买卖合同的规定中找到解决的办法，则应从合同总则中寻找法律的依据（有关双务合同效力的规定） ；如果争议的问题（如买方主张货款和借款互相抵销而发生问题）从合同总则中难以找到法律的依据，则应从债法总则中寻找解决的依据（关于债的抵销之规定） ；最后，如果所发生的争议（如关于合同是否存在伪装的争议）从债法总则中仍然不能找到解决问题的依据，就应从民法总则中寻找问题解决的依据（法律行为的相关规定） .由此可见，多层级的规范结构中，处于上一层级的总则，其功用只是为下属的具体法律问题的解决提供一个可供适用以解决问题的备用规范体系。

　　需要进一步指出的是，处于上一层级的总则性规范在为其所涵盖的具体法律问题的处理提供了一个可供适用的备用规范体系时，法律上并不要求处在上一层级的总则性规范完全适用于所属的所有法律关系。不仅债法总则如此，民法总则以及合同总则等也是如此。例如，民法总则中的代理，可适用于一般合同的订立和履行，但并不适用于具有当事人之间存在相反约定的合同的订立和履行，更不适用于婚姻等具有身份关系的缔结和离婚协议的缔结。又如，消灭时效适用于债权请求权，但不适用于身份请求权，对物上请求权则是部分适用（返还原物请求权）[11]而部分不适用（排除妨碍请求权和消除危险请求权） .处在各种合同制度之上的合同总则也是如此。例如，缔约自由作为合同法的一项原则[12]，适用于多数合同，但却不完全适用于医疗合同、旅客运输合同等合同。根据我国《执业医师法》第二十四条和《医疗机构管理条例》第三十一条规定，医师和医疗机构对于“急危患者”，“应当采取紧急措施及时进行诊治，不得拒绝急救处置”，这表明医师和医疗机构在面对危急患者时，不得主张缔约自由。根据建设部、公安部于1998年颁布的《城市出租汽车管理办法》第二十二条第二款规定，出租车驾驶员不得拒载顾客，不得中途停止服务。可见，出租车驾驶员面对顾客也不得主张缔约自由。

　　由此可见，在法典的层级规范结构中，所谓总则，只是为处于下一层级的法律关系提供备用的一般规范，法律上并不要求必须完全适用于下一层级的法律关系。

　　三、债法总则只是错综复杂的债的关系共性的反映

　　客观事物之间既有联系又有区别，既存在着共性又存在着个性，从而构成了客观事物的复杂性。我们认识客观事物，既要看到它的个性及其与其他事物的区别，也要看到它与其他事物之间的共性和联系，才是科学的态度。对待法律事物也应如此。在民商事法律领域里，我们既要看到各种民商事制度的个性及其区别，也应看到各种民商事制度之间的共性和联系。

　　从法律规范体系的构成来看，民商事制度的共性与个性是通过由总则和分则构成的规范体系来反映的。处在上一层级的总则性规范反映的是各种法律关系的共性，而处在下一层级的分则性规范反映的则是各具体法律关系的个性，由总则和分则共同构成了相对独立的规范体系。民法总则与分则（物权、债权、亲属、继承等民商事制度） ，债法总则与分则（合同、侵权行为、不当得利、无因管理等制度） ，合同总则与分则（各具体合同制度） ，莫不如此。因此，在层级性的规范体系中，总则与分则在反映法律关系的属性方面，是存在分工的。总则反映法律关系的共性一面，而不反映法律关系的个性一面。反之亦然。

　　把握上述法律事物的共性和个性在规范体系中的分工，对于理解债法体系中总则和分则的构成，无疑是重要的。债法总则反映的是各种具体债的关系所具有的共性一面，这共性的一面即是:债权人有请求债务人为一定行为或不为一定行为（给付）的权利，债务人则负有为给付行为的义务，以满足债权人的利益要求。因此，债法总则的内容应包括债的客体（给付以及给付的类型） 、债的效力（履行、不履行、保全） 、债的变更（债权转让和债务承担）和债的消灭（清偿、提存、抵销、免除、混同） .债法分则反映的是各种具体的关系的个性一面，其内容包括各债的构成条件、类型及其特殊的法律效力。例如，合同制度的内容应包括合同的成立（要约和承诺） 、合同的特殊效力（双务合同） 、合同的解除、违约责任以及各种具体合同；侵权行为制度则应包括侵权行为的构成条件（加害行为、损害、因果关系和过错） 、侵害不同民事权利的特殊效力以及特殊侵权行为。从各国或地区的民法典债编的构成来看，债法的体系也不外就是上述这些内容。

　　由于客观事物的复杂性总是超出人们对客观事物的认知能力，因此人们对客观事物共性的认知即便已经达到一个相当高的境界，也不可能达到完全适合于被纳入对象的客观事物的至善至美的程度。认识到这一点，对于我们如何正确看待债法总则对具体债的适用问题，甚至如何正确看待民法总则对民商事法律制度的适用问题，具有重要的意义。笔者之所以主张不能苛求债法总则必须完全适用于各种具体的债的制度才具有存在的价值，其原因就在于此。债的关系是人们社会交往关系的法律体现，人们的社会交往关系有多复杂，债的关系就有多复杂。在客观事物中，人与人之间的关系最为错综复杂，因而债的关系在整个法律体系中也是最为复杂的。一部民法典的大量篇幅是关于债的规定[13]，公司、票据、保险、海商等商事特别法，主要内容也是关于各种债的规定。从错综复杂的债的关系中抽象出的债法总则规范，只是各种债的关系这一法律事物的共性的反映。

　　必须指出的是，从错综复杂的债的关系中抽象出来的债法总则，并非绝对地反映全部债的共性，其构成的规范有的反映的是A种债和B种债的共性，而有的反映的则是B种债和C种债的共性，可能有的又反映C种债和A种债的共性，其间存在着较为复杂的情形。因此，构成债法总则的某一规范，可能适用于若干种具体债，而不是适用于所有的债。因此，我们不宜苛求构成债法总则的规范必须完全适用于各种具体的债才有存在的价值，否则是不科学的，也是不可取的。

　　结语

　　关于债法总则的问题，其存在价值毫无疑问是因为它对包括合同在内的各种具体债的关系具有可适用性，否则就不宜称之为债法的总则；但是要求它必须完全适用于各种具体债的关系才有存在的价值，也未免过去苛求。传统债法体系下的债法总则对合同以及侵权行为等非合同之债都具有适用性，但都不完全适用。因此，以债法总则对合同以外的债不完全适用为由而否定其实际效用和存在价值，理由难以成立。以此为由否定传统的债法体系，也是不可取的。在未来的民法典里，设立债法总则以统帅包括合同、侵权行为在内的各种具体的债，维护传统的债法体系，仍然是必要的。

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　　注释:

　　[1]王利明。中国民法典草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社，2004.441.

　　[2] 覃有土、麻昌华。我国民法典中债法总则的存废[J].法学，2003，（5）。

　　[3]参见拙文“从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立”。本文曾提交第3届“罗马法——中国法与民法法典化国际研讨会”，并作大会发言。

　　[4]不过笔者以为，与其相信债法总则是从合同法中抽象出来的说法，还不如认为这样的说法更为妥当些:债法总则是在各种债的历史发展过程中逐渐形成的关于债的一般法律规范。

　　[5]王家福。民法债权[M].北京:法律出版社，1991.196.

　　[6] [德]迪特尔·梅迪库斯。德国债法总论[M].北京:法律出版社，2004.269-270.

　　[7] 《日本民法典》第419条规定，关于不履行金钱损害的赔偿，债务人“不得以不可抗力进行抗辩”。

　　[8] 《德国民法典》第393条规定:“不准许抵销基于故意侵权行为而发生的债权。”我国台湾地区“民法典”第三百三十九条规定得更为明确:“因故意侵权行为而负担之债，其债务人不得主张抵销。”

　　[9]  [荷]J.海马。荷兰新民法典导论[J].王卫国。荷兰民法典。北京:中国政法大学出版社，2006.13-14.

　　[10] [德]迪特尔·梅迪库斯。德国债法总论[M].北京:法律出版社，2004.34.

　　[11]我国《物权法》第二百四十五条第二款:“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”

　　[12]我国《合同法》第四条:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

　　[13]除了债编外，民法典的其他领域也有关于债的规定，如总则中的法人对其工作人员致人损害的责任；物权法中的返还遗失物的保管费用请求权、报酬请求权，添附中的求偿关系，共有财产分割时的作价补偿关系；婚姻法上的扶养请求权、夫妻离婚时的过错损害赔偿关系、离婚后的经济扶助义务；继承法中的受遗赠人对遗嘱执行人交付遗赠财物的请求权等，都属于债的规定。（中国政法大学·柳经纬）

　　出处:《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期（总第104期）