有一段时间困扰我的是这样一个问题——我希望这不至于是一个庸人自扰的问题——为什么在中国历史上没有留下非常恒久的制度？像以前的制度都过时了，孔老夫子一直到清末都过时了，经过革命一直到1949年以后，1949年后有过50年的经历，这个过程当中似乎也没有留下非常稳定的制度。这究竟是为什么？大家都学过马克思主义，马克思主义有个“经济决定论”，经济基础决定上层建筑，经济发展了，制度与文化也要跟着发展。上层建筑包括政治法律制度等，用经济决定论可以解释我们的制度为什么总是留不下来、总是在变。总是在变意味着，这个制度并不是真正的制度。但我认为经济决定论解释不了这种现象，因为如果说经济发展的话，西方的经济也在发展，某些方面比我们发展的还快，但西方的制度却保留了非常长的时间，几百年乃至上千年。还有一种类似的理论是关于“情景变迁”的理论，它的性质和经济决定论差不多，它是说旧的体制和旧的文化不能适应外部的挑战，所以要变。五四运动和后来爆发的革命，使我们的近代制度和传统发生了断裂。但是这个理论同样不能解释这个问题：为什么这种断裂没在西方国家尤其是英美国家发生？为什么它偏偏发生在中国？
（二）今天的西方传统
今天西方的传统制度有相当大部分是以前制定的：有英国的《自由大宪章》，它是1215年制定的，64条中有9条至今仍然有效，这是非常了不起的；美国《联邦宪法》是1787年制定的，到今天只有27条修正案；法国的《人权宣言》几乎是和美国的《联邦宪法》同时制定，一共是17条，这17条在今天全部适用，到今天有两百多年的历史；马伯里诉麦迪逊案是1803年判决的，到今天也有203年的历史，这个判例建立的司法审查制度至今一直在美国用着，而且越来越多的国家在用。
（三）通过政治斗争产生和维护制度
这些制度是通过政治斗争产生的，在西方是这样，大宪章、美国联邦宪法的制定都是这样，这些制度到今天仍然有效。再来看看马伯里诉麦迪逊案，它是非常典型的通过政治斗争建立起来的制度。马伯里诉麦迪逊案在中国经历了一个从好奇到崇敬到不屑的过程，有些学者认为这不过是一场政治斗争而已，马歇尔通过政治策略输掉了一场战斗但赢得了整个战争，赢得了法院对立法机构的司法审查权。但是我们是不是应该进一步问这样一个问题，为什么美国的政治斗争能够产生马伯里诉麦迪逊案，但是在中国却没有产生？美国能够产生马伯里诉麦迪逊案，有制度上的根源，这个根源是美国的三权分立，这个三权分立在1803年的判决当中产生了世界上最早的分裂政府。在美国，三个机构是由不同的政治派别来控制的，而这种司法机构和行政机构、立法机构的分裂是一种非常自然的分裂，因为我们知道司法机构在性质上是不同的，美国的司法机构独立于政治机构的宪法框架，为司法机构制约政治机构提供了可能性。可以说没有制度上的三权分立，不可能产生马伯里诉麦迪逊案
（四）反观中国
中国也有很多的政治斗争，为什么中国的政治斗争是斗完了就完了，或者是你赢了或者是我赢了，结果在历史长河中都不是很重要？为什么中国的政治斗争没有产生像马伯里诉麦迪逊案这样永恒的制度？历数中国历来的斗争，为什么这些斗争没有产生制度？制度不是理性设计的产物，制度是由自私和感性的人创设的，是在利益斗争中产生的。
——解决社会冲突的两种路径
（一）制度与权力
一种是通过制度解决，一种是通过权力解决。通过制度解决冲突，规则非常重要。制度本身就是规则，是由规则组成的。但通过权力解决社会争端，规则就不是很重要，因为不同利益集团的利益最终取决于各集团掌握的权力，包括政治、经济、军事实力等，它们的斗争遵循的是所谓“丛林规则”，丛林规则其实并不是一种规则，它不过是弱肉强食的一种自然状态。举例——WTO贸易规则下的国家和国家之间的贸易争端——当美国对中国实行反倾销政策，我们不服，如果没有WTO贸易规则，我们只能通过我们的实力让美国知道我们不是好惹的，但如果我们的实力不如它，我们就只能听之任之。如果没有行政诉讼，官和民之间的纠纷只能通过上访、贿赂、交涉这些个人之间的行为来解决。还有政府和各部门之间、中央和地方之间的权力冲突，没有一个法治的框架，这些政府部门的冲突基本上也是实力说了算。所以解决社会冲突的权力路径，规则不是很重要。
（二）制度的形成：确定并反映利益斗争的结果
一个基本图景是，我们的社会有许多团体，这些团体有不同的利益，都希望通过斗争来掌握政府的恶权力，最大程度获取本团体的利益。斗争的结果有两个：或者是某一个、某一些团体胜利了；什么叫胜利呢？就是在牺牲其他团体利益的基础上，中国《宪法》序言就是典型的胜利者的宣言；第二种是彼此之间达成妥协，同意限制自己的利益来与对方之间交换利益，美国《联邦宪法》很大程度上是这样的一部法律。刚才我讲的是通过利益集团的斗争产生一种制度，当然有时候过程会反过来，先产生一种制度然后引发利益集团的斗争，马伯里诉麦迪逊案基本上是这样一种性质的制度。
（三）制度是如何确立的？
制度产生之后并不意味着这种制度能够获得稳定的实施，下面一个问题是怎样去维持这种制度。马伯里诉麦迪逊案被创立了，那么它以后的命运如何呢？
1、1803年创立的时候并没有人能保证它在今天仍然能够有效，所以我们下面的问题可能更为重要：制度是如何确立的？
我的观点是，制度的确立基本上要走第一条路，即刚才所说的制度这条路。不同的解决争端的方式对制度的需求是不一样的，利益妥协尤其需要制度来维持，美国的大调和即是通过制度来维持不同利益集团的利益。这种制度一般都不会代表某一个集团的完全的胜利，它是一种不完全的胜利，所以每个集团都要作出一定的让步，这种让步形成一种复杂的利益妥协结构，它尤其需要制度去界定每一个利益集团所得到的利益究竟是什么。
2、“胜者通吃”这种规则不需要制度，也很难与制度、规则并存。
当一个集团的势力完全压倒其它集团、并且取得完全意义的胜利的时候，这个强势集团所代表的力量是至高无上的，相对其他集团具有一种绝对的权力，不可约束的权力。既然它的胜利是完全的，其实就是没有任何其它的集团有力量去制衡它，所以它的权力实际上是无限的，即使在宪法、法律中规定了某种限制，但其实在实际当中也是无限制的。所有其它集团和这个集团发生利益冲突的时候，都必须作出让步。强势集团在胜利之后，和其它集团之间实际上没有任何权力和利益斗争，所以也就不需要用制度去界定他们的利益。一旦发生争议的时候，这个强势集团就会很简单地用手中的权力去压制对方，所以它自然就有一种倾向，用权力甚至是暴力去解决问题，没有必要诉诸于规则。任何集团、任何人都是有理性的，当用规则去解决问题不利于自身利益的时候，就会想用其他的办法，尤其是当这个集团手中掌握着权力的时候，就很难能够约束这种强势集团。
3、走制度路径这条路的前提条件：
我只这么列举了下面两大类肯定是不全的，只是就我的想法和大家交流一下，大家可能还会想到其它的必要条件。
首先是不同的利益集团有妥协的意愿和需要，“需要”在某种意义上也是一种意愿，因为如果没有这种“需要”它根本不会有意愿去妥协。这就要求各个利益集团的实力大致上是均等的，各个利益集团都没有通吃的可能性。所以要有一个社会结构，保证各个利益集团的实力大致均等。如果某一个利益集团的实力大大高于其它集团，它就不会进行妥协，因为这种妥协对它来说是不理性的，它完全可以通过自己的权力获取更多的利益。
第二个方面是代表不同利益的各个方面必须具有独立性，在它的领域它是最高的，不受其它利益集团的控制，在这些利益集团之上没有一个更超越的最高的权力，没有一个仲裁者。否则的话，如果有最高权力，这个最高权力又不需要去服从制度或者规则，因为一旦发生争议，它只要去直接干预就可以了。而且在这种制度设计下，它一般也不会允许这些下级机构通过制度和规则来解决问题。这些下级机构因为一直从属于最高权力机构时间太长了，不会有动机和能力通过创立制度去解决问题。
4、最高权力观念其实会阻碍我们制度的形成和发展。
中国以前在皇帝之下有很多的官员，朝廷当中也有很多的利益集团，朝廷各派的力量既没有正当性、也没有信心通过利益的妥协去形成某种制度，最后通过制度去解决他们之间的纠纷。一般来说，中国以前的宫廷斗争，他们首先是要和皇帝搞好关系，一旦和最高权力搞好关系，他们就可以压制其它的派别，实现自己的目的。这个皇帝也可以是打引号的“皇帝”——最高权力可以是我们宪法上规定的全国人大，也可以是宪法规定之后的某种潜伏的权力。只有在“皇帝”消失以后，不同的利益集团才有可能面对面地斗争、妥协，最后形成制度。唯一的例外可能就是我刚才所说的全国人大，因为议会本身是由不同的利益派别组成的，通过议会达成妥协，形成制度。
——阻碍中国制度发展的原因
（一）制度框架上的原因
1、传统政治秩序
也就是我刚才所说的一种存在不可挑战的最高权力的政治秩序。这个最高权力一般是独立于所有的不同利益集团，国家最后要产生制度，必须要经过它的认可。但是国家产生制度和它并没有直接的关系，存在一些间接的关系，但并没有直接的利益关系。
2、这样就产生了制度的生产者和消费者的脱节
不同的利益集团不是通过面对面的斗争和妥协产生制度，而必须是通过一个最高权力产生制度，这样，既然制度和它所影响的利益与最高权力之间没有直接的关系，我们在历史上经常可以看到这种现象，也就是一朝天子一朝臣，哪个皇帝在上面，他就会推行某一种制度，其实不是制度，应叫政策，换了皇帝这种政策就没有保障了。所以这就不能产生一种长期的制度，根本的原因就是缺乏社会利益的广泛参与。
3、没有社会利益的广泛参与，新制度难以获得长期的实施和维持
制度的产生和消失，与这个制度的消费者也就是权利义务的承担者之间，基本上没有什么关系，我们基本上是一个旁观者。近代革命为什么会发生，又为什么会失败，长远来看和我们关系很大，但我们不能去决定它，我们并不能够决定这个国家的根本制度到底是什么，它是那些上层之间斗争的事情，我们只是一个旁观者而已。一旦失去“皇帝”、最高权力的支持，改革必然要半途而废，中国历史上有很多这样的例子。所以呢，除了祖宗成法之外，我们只剩下随时可能会变、朝令夕改的政策，而创造不出稳定和可靠的制度。
（二）文化上的原因
1、求和、息讼、止争的理想，排除了通过利益斗争和妥协自发形成制度的可能性。
2、制度路径不畅，导致了权力意识和人治文化，导致了我们对权力顶礼膜拜的习惯。以至于今天，《宪法》当中规定了一种最高权力，在实践当中我们知道又有另外一种最高权力。但是我们对此似乎已经司空见惯，甚至认为这是一种十分必要、十分正当的事情。这是我认为阻碍中国制度发展的文化上的原因。
最后，我想既然用五四运动作为题目，我点一下题，为什么五四运动没有产生新的制度？当然五四运动没有义务去产生一种新的制度，因为它主要是纯粹的文化运动，并不直接涉及社会不同利益集团之间的斗争。但是五四运动所引入的“德先生”，它有可能彻底改变中国社会的基本规则，但最后它没有能够做到。我想这主要是因为人治的文化太强大了。一个没有来得及细讲的问题是，制度路径的另一个基本的条件，是社会上存在基本的共识。新旧两种性质完全相反、非常难以融合的文化，相互的妥协几乎是不可能的。这可能也是为什么五四运动没有产生新的制度，没有给我们带来马伯里诉麦迪逊案的原因之一。
总结——“元制度”的概念
元制度并不是指任何一种特定的制度，它是一种影响社会建立具体的制度能力的一种制度，没有这种元制度，社会就不会产生真正的制度。
有以下几点。首先，我们需要破除最高权力的神话，把“皇帝”请下台，无论是文本上的“皇帝”还是实质上的“皇帝”，否则可能永远形成不了自己的制度。其次，三条比较具体的建议：一个是引进我们真正的德先生，引进民主的概念，保证宪法机构代表不同层次的社会利益；第二，结社自由或表达自由，保证不同层次的人民形成利益集团，并影响制定制度的宪法机构的权力；第三，保证不同的宪法机构之间具有相对的独立性，尤其是要有一个相对超越的、超越于政治的司法性质的机构。具体的建议就是这三点——民主、自由、分权。（北大法学院·张千帆）
