付俊伟：欧盟民法典草案之述评（三）
发布日期：2010-01-07 文章来源：互联网
（三）民法典的构建
在对欧盟民法典建立的必要性和可行性讨论过程中，“市场和效率”成为欧盟推动民法典构建的主要动力，近年来欧盟对私法统一所采取的措施和行动表明民法典的构建已是大势所趋。然而，如何构建这部民法典则成为讨论的议题。
- 重回罗马法
以赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）为代表的历史法学家提出了欧盟民法典应当以古罗马法为基础，重新回到中世纪的“共同法”（ius commune）之上。84 历史法学家们发掘，欧洲各国在18世纪以前都享有着一部共同的法律，而现在欧盟各国法律的多样性是从十八世纪以后才开始逐渐区分的。85 在这之前，欧洲各国共享着一部共同的法律，这部法律来源于古罗马法。
自从十一世纪学说汇纂（Digest）从博洛尼亚（Bologna）发掘出以后，欧洲兴起了前所未有的古罗马法研究热潮。在那段时期，欧洲各国的专家学者纷纷前往博洛尼亚学习法律。随着亚里士多德《形而上学》和《伦理学》的翻译出版，以及阿奎纳将神学与哲学巧妙结合的阐述后，罗马法的研究逐渐走向理论化。86 历史法学家通常认为罗马法学家只注重法律条文的完善，而不懂得从这些法律条文中寻找出法律的一般规则。这也使得古罗马法学只具有一套成熟的规则，而缺乏理论的研究。在文艺复兴精神的引导下，中世纪的法学家更懂得将古罗马法规则与古希腊思想相结合。87 他们认为，古罗马法所有的规则都来源于古希腊哲学思想。例如，罗马合同法来自于亚里士多德对“交换正义”的划分，而侵权法则来自于对“矫正正义”的阐述。不仅如此，他们还认为古希腊哲学思想甚至影响到了整个罗马法的发展与构建。88 在这种思想的影响下，中世纪的法学家试图构建出一套非常完美而系统的法学理论。这套法学理论影响了整个欧洲国家法律的发展，欧洲各国也就是由这套精心建筑起来的法学理论统治着。
因此，历史法学家们认为我们现在所讲的私法统一，并非是将现行私法“欧洲化”（Europeanisation），而是应当重新回到中世纪的“共同法”的时代。89 他们认为，自十八世纪起，欧洲的这套共同法逐渐开始民族化，这就造成了当今各成员国私法的多样性。但其根本法律基础都是由这套中世纪的“共同法”发展而来，如果重新回到这部法律中，那么法律文化基础多样性的差异也随之可以获得解决。历史法学家提倡的“重回罗马法”时代，在法学界引起大部分倡导构建民法典学者的共鸣。值得一提的是，在欧盟私法统一过程中，各法学流派根据自己的宗旨和目的组建了法律研究的团队，推动了欧盟私法的快速发展和融合。而历史法学流派组建的团体直接称为“共同法研究院”(Ius Commune Research School)90，将从部分罗马法条款到现代法律规则的演变淋漓尽致地展现了出来。
历史法学家提出的欧盟民法典的构建应当重新回到中世纪共同法的观点，也引起学界的一些反驳。有学者指出，中世纪“共同法”是建立于《学说汇篡》基础之上的。《学说汇篡》虽来源于公元六世纪的优帝法典，但该汇篡只是对以前法学家片断文字的综合，并不是法条或者教科书的汇集。在汇篡中，时常出现观点和理论的相互矛盾、对立和不系统的现象。因此，反驳者认为汇篡价值只能是学习和继承罗马法的研究方法，并非可以直接用于当今欧盟统一私法的构建。同时，古罗马时代法律的调整对象与当今欧盟需要的私法相差甚远，古罗马法反映的是一种初级商业经济发展的需要，而现在我们寻求的私法统一则需要满足当今复杂化经济发展的要求。因此，他们认为重回古罗马法时代的想法不切实际。
然而，历史法学家的提倡虽然没有全被采纳，但是其对古罗马法的研究客观上促使了欧盟私法的统一进程。如“共同法研究院”系列丛书中的《诚实信用》（Good Faith）一书，使欧盟合同法对这一大陆法系国家奉为“民法帝王规则”的理解更加深刻，同时也使这一模糊概念逐渐清晰。
- 法典法还是判例法
在欧盟民法典构建过程中，私法统一的形式也成为争论焦点。由于法典具有不灵活性，同时欧盟对法典的颁布也缺乏法理基础的支持。因此，有学者建议应该像普通法系国家那样采取判例法的形式。可以对欧盟法院的判决赋予一定效力，利用先前判例对以后判例具有约束力这一原则，使欧盟私法的统一以判例法呈现出来。91 而普通法系灵活性这一优越特点也能使欧盟私法的统一不至于太僵化，同时也可以解决欧盟缺乏权力颁部法典这一问题。然而，这一提议受到多数学者的反对，他们认为判例法国家的法律虽然具有灵活性，但是其法律并不系统，这也就是为什么美国现在要起草《法律重述》的重要原因。92 判例法虽然能够及时应对社会发展中出现的新情况，但是不具有稳定性，同时判例法的发展也需要相当长的时间才能累积出一套体系。而当前欧盟“单一市场”经济的发展迫切需要一部系统、健全的法典，以解决多样性私法所造成的阻碍。93
值得一提的是，当今两大法系间的融合不断加深。判例法国家已经认识到法典具有稳定性的优越性，也逐步借鉴大陆法系国家的经验而进行一系列的改革，美国的《统一商法典》就是一个典型，而英国现在也正在考虑《统一商法典》的制定。与此同时，大陆法系国家也认识到判例法所带来的“相同案情，相同判决”的公平、安定及灵活性特点。以荷兰为例，荷兰民法典于1838年颁布，继承了《法国民法典》的精神，其主要规则直接来源于《拿破仑法典》。1992年荷兰民法典得到重新修订，共分为八编，第一编为人法与家庭法，第二篇为法人法，第三编规定了财产法总则，第四编继承法，第五编物权法，第六编债法总则，第七编规定了有名合同，第八编运输法。目前最后两编“知识产权法”与“国际私法”仍在起草中。虽然荷兰是法典化国家，但在现实生活中，如果下级法院在相类似的案件中做出与最高法院发布的案例截然相反判决，当事人有权以最高法院的判决为依据请求对原判决进行复审。94 这种规定无疑在采用法典制的同时，也吸收了判例法的公平、安定和灵活性的特点。但欧盟在采用法典化的同时，是否也会赋予欧盟法院判决对其成员国法院具有约束力的效力，欧盟法院是否能对民法典作出具有“先例”效力的解释，还有待于讨论。
- 重述还是法典
“重述”（restatement）一词来源于《美国法律重述》（American Law Restatement），其主要特点是将现行多样性法律的普通规则表现出来。而“法典”（codification）主要用于大陆法系国家，主要特点是具有强制执行力的统一规则的汇集。95 而在欧盟民法典的构建过程中，有学者提出应当像美国一样通过“重述”的形式将私法规则表现出来。96 其目的主要有两点：第一是所有的规则来源于现行各国成员法律当中，起草小组只是从这些规则中找出最普遍适用的规则。这与《美国法律重述》一致，其主要目的也是从各州多样性的法律当中找出最合适的规则。这种方式不至于使起草小组重新创造出条款或规则，以至于将外来规则或概念强加于欧盟私法的融合之中；第二点是《美国法律重述》没有强制约束的效力，也是由非官方的专家、学者等组成的民间机构进行起草。而欧盟民法典起草小组也是如此，其成员并非由官方指派。同时，起草后的民法典应当也不具备强制约束力，而只供私法主体与法官参照。因此，有学者建议欧盟民法典应当采用“重述”的形式。97
然而，批判者指出，欧盟颁布民法典的主要目标是为了消除私法多样性带来的阻碍，而完全采取“重述”的形式对促进“单一市场”经济发展作用甚微。法典的形式能使欧盟更有效的解决私法多样性对自由市场的阻碍。欧盟民法典草案的颁布表明“法典”的形式还是被多数学者所赞同。但是《美国法律重述》的经验，尤其是从各州私法中寻找出最合适规则的方法论，无疑为欧盟民法典和《欧盟合同法原则》的起草提供了借鉴。值得一提的是，欧盟民法典草案中的条款并非创造出来，而是在现行的各成员国所实行的法律中找出最普遍适用的规则。
四、民法典草案之结构
“欧盟民法典草案”，全名为《欧盟私法的原则、定义和示范规则：共同参照框架草案的暂时性版本》（Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition），于2007年底部分提交至欧盟。但提交的版本并非全部草案内容，仅为“暂时性版本”（Interim Outline Edition）。最终起草的全部草案共分为十篇，其中包括合同法、侵权法、不当得利与物权法等内容。最后三编“物权法”（Property Law）和第四编“有名合同”（Specific Contracts）的其余部分于2008年底提交至欧盟，07年底提交的仅为前七编内容。98
在立法技术上，草案以编（Book）、章（Chapter）、节（Section）、分节（Sub-section）、条（Article）和部分（Part）为单位而构建起来。07年底提交欧盟的“暂时性版本”从内容上分为：
第一编一般规定（General Provisions）。包括草案的适用范围，对各术语的定义、时间起算的标准和对草案条款的解释规则。其中对术语定义（Definitions）和时间起算（Computation of time）的具体内容分别规定于附件一（Annex 1）和附件二（Annex 2）中。
第二编合同与其它法律行为（Contracts and other juridical acts）。包括一般条款（General provisions）、非歧视原则（Non-discrimination）、合同缔约前义务（Marketing and pre-contractual duties）、合同的成立（Formation）、撤销（Right of withdrawal）、代理（Representation）、有效性（Grounds of invalidity）、解释（Interpretation）、合同内容和效力（Contents and effects of contracts）。
第三编债和相应的权利（Obligations and Corresponding rights）。该编共分为七章，分别为：一般规定（General）、履行（Performance）、不履行的救济（Remedies for non-performance）、多数债权人与债务人（Plurality of debtors and creditors）、权利与义务的转移（Transfer of rights and obligations）、抵销与合并（Set-off and merger）、时效（Prescription）。
第四编有名合同及产生的权利义务（Specific contracts and the rights and obligations arising from them）。该编以“部分”（Part）为单位将合同的种类区分开来，共包括七类有名合同：
- 买卖合同（Sales）：该部分包括六章：适用范围及一般条款（Scope of application and general provisions）、卖方的权利（Obligations of the seller）、买方的权利（Obligations of the buyer）、救济（Remedies）、风险的转移（Passing of risk）、消费物品的保证（Consumer goods guarantees）。
- 租赁合同（Lease of goods）：包括范围及一般条款（Scope of application and general provisions）、租赁期限（Lease period）、出租人的义务（Obligations of the lessor）、承租人的救济（Remedies of the lessee）、承租人的义务（Obligations of the lessee）、出租人的救济（Remedies of the lessor）、新出租人与转租（New parties and sublease）。
- 服务合同（Services）：前两章分别为一般条款（General provisions）和服务合同的一般规则（Rules applying to service contracts in general）；后六章规定了服务合同中的六种更具体的有名合同：建筑（Construction）、加工承揽（Processing）、仓储（Storage）、设计（Design）、信息和咨询（Information and advice）、医疗（Treatment）。
- 委托合同（Mandate）：包括一般规则（General provisions）、被代理人主要义务（Main obligations of the principal）、代理人的履行（Performance by the representative）、被代理人的委托及委托合同的更改（Directions and changes）、利益冲突（Conflict of interest）、通知解除合同（Termination by notice other than non-performance）、合同解释的其它条款（Other provisions on termination）。
- 商业代理、特许、分销合同（Commercial agency, franchise and distributorship）：包括一般条款（General provisions）、一般规则（Rules applying to all contracts within the scope of this part）、商业代理（Commercial agency）、特许经销（Franchise）、分销（Distributorship）。
- 借贷合同（Loans）：该部分没有包括在07年提交至欧盟的“暂时性版本”中。
- 私人保证（Personal security）：包括普通规则（Common rules）、非独立保证人（Dependent personal security）、独立保证人（Independent personal security）、对于消费者的特别保证规则（Special rules for personal security of consumers）。
第五编无因管理（Benevolent intervention in another’s affairs）：包括适用范围（Scope of application）、管理人义务（Duties of intervener）、管理人权利和职权（Rights and authority of intervener）。
第六编损害他人的非合同责任（Non-contractual liability arising out of damage caused to another）：包括根本原则（Fundamental provisions）、法律相关性损害（Legally relevant damage）、归责（Accountability）、因果关系（Causation）、抗辩（Defenses）、救济（Remedies）、补充规则（Ancillary rules）。
第七编不当得利（Unjustified enrichment）：包括基本规则（General）、不当之时（when enrichment unjustified）、得利与不利（Enrichment and disadvantage）、归责（Attribution）、得利的返还（Reversal of enrichment）、抗辩（Defenses）、与其它法律规则的联系（Relation to other legal rules）。
2007年底提交至欧盟的草案仅为以上七编，然而，提交至欧盟的材料中还包括更广泛的内容，如起草小组对以上每条规则的解释、欧盟成员国对各条款不同规定的比较研究资料等等。99 以上七编，再加上后面三编物权法内容及第四编中对有名合同的部分内容于2008年底提交至欧盟。后三编具体内容为：100
第八编动产所有权的取得和丧失（Acquisition and loss of ownership in movables）。
第九编动产担保所有权（Proprietary securities rights in movable assets）。
第十编信托法（Trusts）。
值得一提的是，欧盟民法典草案也就是“共同参照框架草案”，与欧盟在官方文件中所要求的“共同参照框架”（Common Frame of Reference）并非完全吻合。欧盟所要求的“共同参照框架”仅仅是对合同法的示范规则和术语定义进行的一个汇总，其主要目的是为了促进欧盟私法的进一步统一，仅为今后欧盟统一民法典或者其它形式统一中的部分内容。101 然而，起草小组远远超出了欧盟的要求，将整部民法典的内容全部起草完毕。因此，最后这部民法典草案会被采用多少、如何采用，目前仍处于未知状态。102
五、民法典草案之特色
该民法典草案与各成员国民法典在内容覆盖上存在着明显的不同，由于欧盟对私法范畴协调的局限性、欧盟现行私法统一的有限性以及对各成员国法律文化多样性的尊重，至使这部民法典与各成员国民法典差异明显。因此，对该民法典草案的衡量不能以对待成员国民法典的标准来判断。就欧盟私法统一目前的环境而言，该民法典不失为一部先进的、特色的民法典。本部分将对欧盟民法典草案的继承性、融合性、创新性和时代性四方面的特点进行阐述。
（一）继承性
欧盟民法典草案是由“欧盟民法典研究小组”（Study Group on a European Civil Code）和“欧盟现行私法研究小组”（Research Group on Existing EC Private Law or Acquis Group）共同起草完成的。从欧盟民法典草案的全名《欧盟私法的原则、定义、示范规则：共同参照框架草案暂时性版本》（Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition）可以得知，该草案包括欧盟私法的原则（principle）、定义（definition）和示范规则（model rule）这三部分内容。其中的“原则”应当理解为储如“合同自由”、“诚实信用”这类根本性的规则，而非《欧盟合同法原则》中所指的一般性规则。103 该部民法典草案主要是根据欧盟委员会在2003年“行动计划”中所提倡的构建一部“共同参照框架”（Common Frame of Reference）的要求而得以制定。其根本目的则是为了呈现出一套欧盟各成员国所共有的最普遍适用的私法规则，以减少“单一市场”构建过程中来自私法多样性的阻碍。然而，由于各成员国间法律差异明显，欧盟并不能也没有权力像其成员国的立法机关那样强制颁布一套完整的民法典以取代各成员国的民事立法。出于对各成员国法律多样性的尊重，毫无疑问，该部民法典草案需要继承欧盟现有私法统一的规则及成果，在此基础上使其更加系统、完善。其延续的规则主要来自于两方面：
1、PECL（欧盟合同法原则）
“欧盟民法典研究小组”于1997年在由荷兰政府举办的私法研讨会上决定开始组建，其最初成员大部分来自“兰德委员会”即《欧盟合同法原则》起草小组。可以说该民法典起草小组是“兰德委员会”的继承和延续。而在近年来欧盟私法的发展历程中，《欧盟合同法原则》为欧盟合同法的进一步统一奠定了坚实的基础，它不仅为各成员国提供了一套可供进一步讨论的合同法规则，而且也使这些规则中的术语得到了更加深刻、准确的定义和诠释。欧盟近年来在合同法统一领域内的发展，都是以《欧盟合同法原则》为基础而得以展开的。在民法典的构建过程中，合同法一直是其最重要和最主要的一部分。104 值得重复的是，欧盟委员会最初对“共同参照框架”的要求是建立一套私法术语的定义和合同法的规则，可见合同法统一在构建一部民法典过程中的突出地位。然而，欧盟民法典草案则远远超出了要求的范围，直接制定了一部较完备的民法典。民法典草案中的第二编合同及其它法律行为（Contracts and other juridical acts），及第三编债权（Obligations and Corresponding rights）则为调整合同法关系的主要内容，其大部分规则直接来源于《欧盟合同法原则》。105 不仅如此，草案的第一编基本原则中也有相当一部分条款直接来源于《欧盟合同法原则》。这样就使得草案合同法部分充分吸收现有的研究成果和经验，以使草案条款能够得到更深刻的理解和认同，从而加快欧盟私法统一的进程。然而，该草案并未将其合同法的内容局限于《欧盟合同法原则》所覆盖的领域。在此基础上，又有进一步扩展。第一至三编在继承其大部分规则的同时，也增加和完善了储如缔约过失责任（Marketing and pre-contractual duties）、撤销（Right of withdrawal）等内容；草案第四编也增加了买卖、租赁等有名合同的具体规定。从而使草案在继承合同法原则的基础之上，又有新的突破性发展。但是草案前三编调整合同法部分的内容在继承《欧盟合同法原则》的同时，有所不同的是：
（1）草案未将该部分内容直接称为“合同法”（Contract Law）。因为该部分涵盖的内容有所超出“合同法”范畴，同时包括了一部分“债法”的内容，如代理制度、多方当事人等。106 值得一提的是，“兰德委员会”在起草之时已经意识到“合同法”并不能准确概括《欧盟合同法原则》里的所有内容，但是若以“债法”（The Law of Obligations）为标题则远远超出了内容的范围，所以最后还是决定使用“合同法”。107 草案中对合同法部分所使用的标题较《欧盟合同法原则》而言更为科学、准确，第二编标题使用了“合同及其它法律行为”，第三编使用了“债与相应的权利”，使各编中的内容与标题相辅相成。
（2）草案在合同法部分的编排上也与《欧盟合同法原则》有所不同。草案将《欧盟合同法原则》的整体内容分割成三编，即一般规定、合同及其它法律行为、和债权编。在体系分配上使《欧盟合同法原则》覆盖的内容更加科学和准确，同时也使《欧盟合同法原则》中的一般性规则在调整合同法的同时，也可作为其它法律行为的一般规则，以使草案充分吸取《欧盟合同法原则》的研究成果及在学界的认可。
（3）草案所使用的术语（Terminology）较《欧盟合同法原则》略有改进。例如，草案的第三编中将《欧盟合同法原则》中所使用的“受损方”（Aggrieved party）和“另一方”（Other party）改成了“债权人”（Creditor）和“债务人”（Debtor）。108 修改后的术语使用了多数大陆法系国家所熟知的“债权人”与“债务人”等概念，以使草案更容易得到更多成员国的认可，同时也使其与该编所调整的“债权”关系相互对应。
因此，不论从欧盟民法典草案的内容及起草小组成员的组成上来说，欧盟民法典草案都是对《欧盟合同法原则》的继承，同时也是对其进一步的发展。
2、Acquis Communautaire（现行私法）
欧盟民法典草案中的合同法部分在继承《欧盟合同法原则》的同时，其余部分也是对欧盟“现行私法”的一个总结。109
首先，这部民法典草案起草的另外一个合作团队是“欧盟现行私法研究小组”。该小组成立的主要目标在于将欧盟现有的私法进行一个更加系统的研究和改进。欧盟“现行私法”通常是表现于其颁布的“指令”、“规则”和“建议”当中。然而在这些条款之间，存在着很大一部分规则、概念定义间的相互不协调，甚至对立；同样也存在着很大一部分规则的空白需要填补。而现有私法研究小组的主要作用在于将欧盟私法进行解释、协调和起草，以促进现有私法间的相互系统、融合。欧盟民法典草案中很大一部分内容是由现行私法小组负责起草，而其起草的具体规则主要来源于欧盟颁布的“指令”。因此，在一定程度上，草案可以说是对欧盟现行私法的一个总结。
其次，民法典有着将现行和过去的民法规则进行一个总结的天然属性。110 根据民法典的这个天然属性，该草案需要对欧盟层面上的相关私法规则作一个系统的总结。草案中第四编的“特定合同”即是如此，该部分内容将欧盟在近二十年中对合同法特定领域调整的规则进行了系统的总结，如消费合同法。而草案的其它内容也将欧盟这些年来通过指令、规则和建议等形式颁布的片段内容进行了一个汇集。值得一提的是，草案对术语的定义有很大一部分直接来源于欧盟近年来颁布的指令。
在对现有私法进行总结的同时，“欧盟民法典草案”对“现有私法”也作了相当大的改进。例如，在欧盟所颁布的指令对很大一部分术语或者概念并未做出定义，或者指令间的定义相互冲突。在此基础上，欧盟民法典草案对所有概念都作出了统一的定义，建立了一套较完备的“法律术语”（Legal terminology）。例如，草案中对“签名”（Signature）、“书面”（Writing）、消费者（Consumer）等定义直接由“现行私法小组”起草，起草的依据则主要是根据指令中对这些概念的定义。不仅如此，欧盟民法典草案对现有“指令”当中的一些规则也作出了较大的修改，尤其是在消费者法（Consumer law）中。可以说，草案是对欧盟在过去二十多年间颁布指令的一次系统修改和简化。111 由些可见，欧盟民法典草案在继承《欧盟合同法原则》的同时，对欧盟“现行私法”的规则也是一个系统的总结。因此说“继承性”是这部民法典草案的一大特色。
