一、缔约过失资任的萌芽与产生
1.蜂约过失责任制度的萌芽
公元3世纪，罗马商品经济的发展达到鼎盛时期。商品经济的发展，对罗马法的形成和发展产生了巨大的影响。商品生产和商品交换的发展，促进了平等、自由、意思自治等观念的流行，这为在古代希腊诞生的自然法思想在古罗马的传播奠定了墓础.并推动了古罗马私法学的迅速发展。随着自然法在罗马的传播和发展，以公平、正义、诚信为理念的法律制度在罗马法中萌芽，缔约过失责任制度在罗马法中就开始萌芽。在罗马法中，已经出现了在缔约过程中，一方应当对另一方负有谨懊注意义务的观念。例如盖尤斯在(论行省告示》第10编指出:“在看过土地之后，买卖契约缔约之前，大风将土地上种植的树木吹倒了，人们也许会问，这些树木是否也应当交给买方呢?我认为，不必交给买方—但是，如果买方并不知道树木被吹倒，而卖方却是知道的，然而并未将这点告知买方，那么在缔结契约时，就要对这些树木进行估价.以确定本来可以给买方带来的利益。美国学者L·L·富勒认为，作为耶林构造其理论基础的罗马法源对于一些原始不能的案件承认了对信赖利益的责任。由此可见，缔约过失责任制度中的信赖利益的赔偿观念在罗马法中已萌芽，只不过情形不多，适用范围也较狭小。总的来说，罗马法并没有形成完整的缔约过失责任理论，对缔约过失贵任理论进行系统的、深刻的、周密的分析和论述，后世公认是1861年由德国学者耶林完成。
2.蜂约过失责任制度的产生
19世纪，整个社会进人自由资本主义时期，在生活中开始了一场“由身份到契约的运动”。在此之前，人与人之间的关系取决于身份，而现在商品经济带动下的全面商品化使平等自由的观念深人人心，人与人之间的关系只取决于他们的约定，合同在社会生活中发挥着越来越重要的作用，整个19世纪成为“合同”世纪。美国法学家科宾(cohin)指出:“每一个人已获得较大的‘合同自由’，即有组织的社会在禁止交易方面与日俱增的无所作为和在强制执行交易方面与日俱增的大有作为，这样就使得他在这个世界中的境况取决于他自己自由意志决定的行为而不是其祖先身份决定的行为。”此后，随着资本主义产业革命的到来，资本主义经济达到鼎盛时期，经济变革直接影响到意识形态。随着资本主义经济的发展、商业的繁荣，迫切要求作为上层建筑的法律对商人利益的保护。
但是，在《德国民法典》施行前，德国普通法规定，契约无效但信之有效而受损者，不得请求对方损害赔偿。耶林认为德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合意，因此不足以适应商业活动的需要，应将德国普通法法源之罗马法扩张解释，广泛承认信赖利益赔偿。于是保护信赖利益的缔约过失理论应运而生。1861年，耶林发表了他的(契约无效或不成立之损害赔偿》一文，确立了缔约过失责任的基本概念。他在论文中指出，德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。例如，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误，都会影响到契约的效力，倘若契约因当事人一方的过失而不成立，那么，有过失的一方是否应就他方因信赖契约的成立而遭受的损失负赔偿责任?耶林指出:“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范围进入到契约上的积极义务范围，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔约产生了一种艘行义务，若此种效力因法律_t的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”141Han8Dolle在论及耶林的缔约过失理论时，称之为“法学上的伟大发现”。耶林的缔约过失责任理论推翻了实证契约法所谓无合同便无责任的立论，从而为契约关系扩大化奠定了基础。缔约过失理论的价值在于，将契约自由的原则受制于交易当事人利益的平衡，从而扩大了契约责任适用的范围;强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意，应将社会利益的衡量纳人契约的法律价值判断之。一，-
二、缔约过失资任的理论甚础
自从耶林创立缔约过失理论以来，各国学者纷纷对此理论进行研究。其研究成果可谓仁者见仁，智者见智。参考了一些学者对缔约过失责任概念的界定，笔者得出自己的一些见解，认为所谓的缔约过失责任，是指缔约人在缔约合同过程中因其过错违反先契约义务造成缔约相对人损害，依法应承担的民事责任。其理论基础有:
1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为，缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有类似契约的性质，而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应为违反约定的违约行为，而请求权在性质上属于契约的请求权。支持这一观点的著名判例即为德国帝国法院1911年12月7日依缔约过失责任所作出的第一个具有创设性的判决“亚麻地毡案”。该案中法院认为，该顾客已经处于商店的保护之下，由于对地毡管理不当而造成顾客伤害的雇员，违反了如若契约成立即会产生的注意义务。既然顾客因购买商品而来到商店，并将自己的安全保障寄托于商店，契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。
由此该案原告基于这种预先发生的契约效力获得了损害赔偿。此说从理论上看存在重大缺陷，由于缔约过失责任发生在订约阶段，当事人之间并不存在合同关系，更不存在基于合同的有效而生成的合同义务，而最后当事人应承担的却是合同责任，即违约责任，这实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系，将缔约过失责任完全纳人到了违约责任体系之中，而以当事人以后可能订立的合同来作为请求承担尚未成立的合同或不存在的合同中缔约过失责任的基础。这样的逻辑在理论上是根本站不住脚的，也是不能充分使人信服的，所以此说提出后即遭到了多方的批驳与否定，现已不为各国理论与实务支持。
2.俊权行为说。此说认为缔约上的过失致他人损害是一种侵权行为，完全符合侵权行为的一般构成要件，因而属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。在(德国民法典)制定后10年内，侵权行为说一度成为缔约过失责任理论的通说;此说传到法国后，法国一些学者即援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，应负赔偿责任。”的规定，确立起了依侵权法来追究缔约上过失责任的原则。
这种学说看似合理，但确有不当之处。我国台湾学者王泽鉴先生认为:纵认为缔约上过失符合侵权行为的要件，则因有雇佣人免责的规定(参阅德国民法典第831条的规定)、时效、举证责任等问题，对被害人利益的保护，尚不免疏漏，未臻周密。美国学者贝勒斯(MiehaelD.Bayles)认为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的。我国民法学者王利明也指出，一方面，缔约过失所侵害的对象是信赖利益，此种利益是否属于俊权法所保护的利益，值得研究。另一方面，在侵权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系;而在缔约过失行为发生时，加害人与受害人之间已具有缔约关系，基于此种关系，双方具有合理的信赖利益。”应当承认，用侵权行为来阐释缔约过失行为，确有一定的法理基础，但侵权行为所导致的损失，并非为受害人所追求的利益;而缔约过失行为所导致的损失，则是受害人试图获得的利益。侵权行为法所保护的一般是当事人的积极利益，即受害人的生命、身体、健康、自由和物权等权利，而受害人基于缔约过失遭受的损害多为消极利益，即信赖利益;缔约过失形态多样，侵权行为法并未作规定，受害人难以找到保护自己权益的依据;缔约过失是在缔结契约中产生的，与契约有关，而俊权行为与契约无关。
从实务上看，适用该学说也导致了若追究相对人缔约过失责任，受害人则必依侵权法的规定承担举证责任来证明对方存在过错，但被告在缔约过程中若无先合同义务则往往可以很容易证明自己无过错，从而导致依俊权法来救济缔约过失中一方所受损害时难以实现有效的救济，也使其得不到足够赔偿。另外在缔约过失中存在的多数过程样态，受害人也很难在侵权法中找到法律依据来保护自己利益。因而无论是从理论还是实务上看，缔约过失贵任与侵权责任存在质的区别，若简单将缔约过失责任纳人侵权贵任的理论体系而让缔约过失行为通过侵权法来加以解决的话，则反而不利于保护缔约过失中受损害一方当事人的利益，也违背了缔约过失责任创设的初衷。因而这一学说在国际上的影响也日渐趋微。
3.法律规定说。这一学说认为缔约过失贵任的理论基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。此种学说为布洛克(Brock)所提倡。德国法院在采取法律行为说过程中也认识到了默示责任契约说纯属拟制，欠缺信服力，因而也改用了类推适用办法，认为《德国民法典》中第122条、179条、307条、309条、523条、527条、600条、694条等规定包括了一项基本原则，即因缔约上过失致人损害应负赔偿责任，这实际上是承认了缔约过失赔偿请求权是由法律直接规定的请求权。至今德国学者尚有采此见解者，我国学者王利明先生也赞成法律规定说。但对此说反对者亦多，如肠比n:教授即认为藉总体类推方法来试图发现一般法律原则，实难谓妥，并且德国民法第122条规定，论其性质，应属信赖责任，如不以行为人故意过失为要件，则决不能以其作为类推适用的根据。我国不少学者也持反对意见，并认为这一观点的缺陷在于当遇到缔约过程中法律无明确规定的过失情形时，则将导致司法实践中缺乏操作依据、难以取舍的难题的出现，并且也钳制了缔约过失责任理论及判例的进一步发展与完善。
4.诚实信用原则说。该说又称为通说(现为世界上许多国家的学者与立法所支持)，目前德国及世界各国流行观点及多数学者采此说，认为契约关系是一种基于信赖发生的法律上的特别结合关系，当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系，进人特殊的相互之间的信赖关系。基于这种关系，债务人除承担给付义务之外，还应承担依诚实信用原则所产生的附随义务，即协助、通知、照顾、保护等义务。这些义务以诚信为依托，并含有诚信内容，缔约过失责任在理论上的前提条件就是诚实信用作为一般义务在契约法中确立，将诚实信用作为当事人在合同建立和实现过程中必须遵守的原则并可直接产生法律结果。故缔约过失行为对附随义务的违反，也就是对诚实信用原则的违反，因而诚实信用原则应是缔约过失责任的请求权基础。
笔者也支持这一学说，认为缔约过失责任的请求权基础只能是也应该是诚实信用原则，而非其它，其理由如下:
(l)诚实信用原则不仅仅是一项道德规范，而且是当事人必须遵循的法律规范。从1912年出台的(瑞士民法典》开始，诚实信用原则就成为了适用于整个民事法律关系的基本原则，并成为一个有伸缩性的条款，可以在法律没有具体规定时根据各种不同的情况发挥漏洞补充的作用，并在此后为许多国家所效仿，使其成为民法特别是合同法的一项基本原则与一般条款。因而这一原则同样对缔约过失行为有约束力。
(2)缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以一定义务违反为前提。缔约上过失责任是以先合同义务的存在及违反为前提，而先合同义务正是建立在民法诚实信用原则基础上的一种法律义务，是诚实信用原则的具体化和操作性的反映，是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。
(3)诚实信用原则为缔约过失责任提供了最强有力的法律依据，有利于缔约过失责任摆脱侵权责任、违约贵任的纠缠，成为一种独立的民事责任，有利于缔约过失成为一种真正独立的债发生的原因。lsI
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沈 煜
