公司法的自由主义及其立法政策
发布日期：2004-09-17 文章来源： 互联网
今天的讲题直接与我国公司法的修正有关。我国现行公司法是93年颁布的，的确应该修改了。修改什么呢？我想无非有两个任务：一是补漏。现行公司法大面积的制度缺漏，需要补漏。二是纠正。现行公司法上许多制度不合理，需要纠正。无论是补漏还是纠正，都存在一个为什么的问题。就是说，为什么要补充这个制度，为什么要纠正那个制度。这实际上是一个立法指导思想问题。
这个指导思想是什么呢？我国公司法的显著特征是大量的强制性规范的存在。这使得我国公司法基本上堕落成为一部纯粹的企业管制法。究其原因，主要是国家计划主义和政府干预主义仍然根深蒂固地支配着我国公司法的立法政策。可想而知，如此一部公司法难以担负起促进我国市场经济发展的重任。因此，公司法修正的首要课题就是要重新确立公司法的自由主义精神，并以此为基础构建其制度规则。这是我今天的讲题背景之一。
自由是企业的天性。可以说，没有自由，就没有企业。在经济理论上，自1776年亚当？斯密的《国富论》发表以来，无论是古典自由主义者还是新自由主义者都在不断重复这一观念，并且不厌其烦地告诉人们实现这种企业自由的最佳方式就是市场竞争这只“看不见的手”。
如果说自由是企业的精髓和灵魂，那么自由主义就是公司法的精髓和灵魂。自由主义应当成为公司法的基础和支点。上个世纪70年代以来，法经济学家对此进行了清楚地论证。法经济学家将公司作为一种经济现象来分析，认为企业是一系列合同安排，是一种由众多因素构成的集合，它们共同受到一种复杂的合同链条的约束。 根据“契约关系理论”，公司法基本上是一种任意法，政府或者立法机构不应通过制定法形式将强制性规范强加于公司。因为这种强制性规范与代表自由企业与自由市场的契约关系理念背道而驰。公司法充其量只是为公司提供一种可供参考的“示范规则”。对此，我们虽然不会天真地相信公司法应该完全清除强制性规范，但是我们也不得不承认，这种分析问题的方法也确实为我们重新认识公司及公司法的本质提供了一个新的视角。这是我今天讲题背景之二。
下面我将从公司人格、公司设立、公司资本和公司治理以及公司交易五个方面来讨论公司法的自由主义及其法律政策的选择。
一、公司的自由人格主义
早期公司法普遍地对公司人格予以限制。随着法律的进步，这种限制逐渐减少。可以说，公司法的现代化程度越高，公司人格的解放就越彻底。我国公司法原则上承认公司的独立人格，但与现代化程度较高的公司法相比较，却又存在着相当多的束缚和缺陷。
首先，这种束缚来自于对公司权力能力的限制。对公司经营范围的限制是其表现之一。对公司的经营范围进行限制起源于英国普通法，并为其他国家所普遍接受。一方面，人们认为既然公司是政府“特许”的产物，那么，理所当然地须接受政府节制；另一方面，也反映了人们对公司的不信任。
随着经济的发展，时代的进步，人们越来越认识到对公司经营范围的限制严重地束缚了公司的生产经营能力，不利于公司随着市场的变化及时调整自己的生产经营政策，于是法院的态度开始发生转变，并逐渐放松对越权规则的适用。这是一个过程。在这个过程中，法律首先容许公司目的条款的“多元化”，允许公司通过修改章程改变公司的目的，直至最终使用一般性目的条款，承认公司可以从事“任何合法经营”。
我国长期以来坚持企业经营范围限制的立场。现在看起来，这种限制显然已经不符合现代公司法精神了，有必要彻底废弃。
对公司权力的限制是其表现之二。历史上，各国法律均在不同程度上对公司的权力予以限制。譬如，限制公司转投资的能力，限制公司的担保能力，限制公司的贷款能力，限制公司的捐赠能力，不允许公司成为合伙人等。而现代法律则普遍赋予公司广泛的权力，承认公司“享有与自然人相同的从事一切必需或者必要的活动以执行其营业或者事务的权力”。
我国现行公司法对公司的权力仍然给予了较大限制，如《公司法》第12条对转投资的限制，包括不能转投资于合伙企业。《公司法》第60条对担保、贷款的限制是对公司的限制，还是对董事、经理的限制，则语焉不详。关于公司的公益捐赠问题，虽然公司实践中并不鲜见，但现行法律却没有规定。这些都有待于我国公司法今后予以修正、明确或者补漏。
对公司经营范围和权力范围限制的必然逻辑是“越权规则”的适用。 “越权规则”在公司法制史上也确曾具有重要的意义。但在今天，如果承认公司可以从事“任何合法经营”，公司享有“与自然人相同的权力”，那么，越权规则也自然没有意义了。事实上，现代公司法已经原则上抛弃了越权规则。这一发展使得公司的人格得到无限地展延。
我国公司法虽然限制公司的经营范围和权力范围，但是，公司法本身却没有关于越权行为的规定。因此，此次公司法修改时，尚需要明确规定公司不因超越经营范围和权力范围而使交易发生无效（当然相对人非善意的除外），以此保护交易的安全。
其次，这种束缚来自于对公司财产权利的限制。享有自由可支配的财产是公司人格的物质基础。离开了这个物质基础，公司人格无从体现。公司对公司财产享有占有、使用、收益和处分的权利，任何股东均不能以个人名义支配或者处分公司财产。
我国《公司法》第4条第二款虽然承认公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，但是，遗憾的是，该条第三款却又规定“公司中国有资产所有权属于国家”。为什么公司可以享有由其他股东投资形成的全部法人财产权，而唯独对国有资产实行特殊待遇呢？该条规定出尔反尔，实际上否定了公司的独立财产权，从根本上动摇了公司的人格基础。好在我国法律不具有权威性，如若在司法实践中认真执行该规定，公司法将不复存在。所以，公司法的修正首先应该废除的就是这一规定。
最后，我国公司法缺乏确保公司自由人格的责任机制。公司的特征之一是所有权与控制权的分离。两权分离的目的是使公司成为独立的法律主体。为配合这一目的，法律使公司的投资者承担有限责任，使公司独立承担民事责任。由此可见，独立承担民事责任是公司人格的效果体现。
但是，如果公司放弃其自由意志而任由他人，如控制股东，支配，从而使得公司成为他人所利用的一种“工具”，或者如果投资者滥用有限责任特权而不能注入充足资本，或者公司没有满足成立公司人格的程式要求，公司人格“形骸化”。
出现这些情况时，对公司债权人有害，因为公司已经无法维持其独立的责任能力。有鉴于此，以英美为代表的一些国家已经采用“揭开公司面纱原则”否认公司的独立人格，剥夺股东的有限责任特权，使股东直接或者企业整体对公司债权人承担责任。
尽管“揭开公司面纱原则”的适用仅仅限于“极端例外的情形”，但它是保障公司自由人格的重要手段。同时在放弃严格法定资本制的情况下，“揭开公司面纱原则”就成为自由资本制必不可少的平衡机制。所以，我国公司法应当引进这一制度。
二、公司的自由设立主义
设立公司法律政策的演变揭示了公司法的现代化和自由化的发展趋势。在不同的历史阶段，法律对设立公司的态度不同。早期的企业被笼罩在政府“特许”的樊篱中，现代企业则享受着尽可能广泛的自由。即使是同一国家，也可能采取不同的设立政策。不同的设立政策产生不同的竞争效果。美国“特拉华现象”就是最典型的例证。自19世纪以来，美国各州就相互竞争，想方设法吸引企业到本州设立公司。竞争的结果是，特拉华州成为最大的赢家。发生这一现象的原因是多方面的，但其根本原因是特拉华州为投资者提供了最为自由的法律。
现代公司法已经放弃了政府直接干预主义，准则主义的采用使得企业的设立非常自由。最为典型的莫过于美国。在美国，根据大多数州公司法的规定，设立公司时，只需要设立人向州务卿递交经设立人签署的公司设立章程而获得州务卿的受理，公司即告成立。州务卿无需对设立公司进行实质性审查，只需要从形式上审查所递交的公司设立章程是否按照要求的内容进行了正确的填写。其设立公司的手续相当简单，所填写的内容也不复杂。可以说，在美国，设立一家公司，比买一辆二手车还容易。
对比之下，我国公司法对设立公司的要求则相当苛刻，可以说，我国公司法尚停留在核准主义时代，而显得与时代格格不入。主要表现在：
第一，设立公司需要取得政府批准。根据我国《公司法》第8、27、77条规定，股份有限公司的设立一律应经过国务院授权部门或省级人民政府批准。这种规定实际上隐含着极大的歧视性，导致私人投资者很难设立股份有限公司。有限责任公司，如果法律、行政法规要求要经过行政审批的，也必须经过审批。这种规定同样包含了对私人资本进入特殊行业的歧视，私人投资者无法与国家或者政府投资者进行平等竞争。
第二，设立门槛高。我国《公司法》第19、73条分别对有限责任公司和股份有限公司的设立条件进行了规定。检讨一下这些条件，除了章程和名称要求具有合理性外，其他条件均具有不同程度的非合理性。譬如，对股东或者发起人最低人数的要求限制了投资者选择“一人公司”的自由。法定最低资本制和出资实缴制已不符合时代要求。关于组织机构的规定缺乏灵活性。企业应当维持一个什么样的生产经营条件，应当由企业自己来决定，而不应当由法律来强制规定。尤其是在设立公司时，如果法律不进行强制规定，则可以节省企业的设立成本。 此外，《公司法》第75条规定股份有限公司的发起人中须有过半数在中国境内有住所，则体现了一种身份限制。
第三，设立程序繁杂。根据我国公司法相关规定，设立公司需要相关程序要求。从表面上看，这些程序，除了前面已经说过的行政审批应当彻底予以废除外，其他均具有一定合理性。但在实际操作中则不然。譬如，法律要求的章程记载事项过于复杂，报送文件繁杂；出资采取实缴资本制过于苛刻；一律要求法定机构评估验资也不科学；登记机关采取实质审查代替形式审查。此外，实践中，公司设立登记前还要求需要办妥一切其他许可手续等等。满足这些要求或者办理这些手续导致设立公司困难重重。
因此，我国公司法应当降低设立公司门槛，简化设立程序，废除行政审批，使公司的设立更趋自由化。
三、自由资本主义
传统公司法为了平衡公司债权人利益不因股东的有限责任而受损害，立法上预先设计了一整套关于公司资本形成、维持和退出的机制。这一机制在理论上被归纳为资本确定、维持和不变三原则。但传统的公司资本三原则因其固有的缺陷而受到越来越多的抨击。现代法律或者予以废弃，或者进行较大程度的修正。我国公司法仍然固守和奉行这种严格的资本原则，其存在的问题主要表现在如下几个方面：
第一，法定资本制的维持。在法定资本制度下，公司的初始股本必须达到法定最低限额，公司的注册资本采取实缴制。这种要求被认为具有两方面的作用：一是启动和维持公司的营运；二是对债权人的一种保障。但是，最低注册资本要求和出资实缴制不仅加大了设立公司的难度，而且妨碍了公司的灵活经营。有鉴于此，英美国家率先废除了法定资本制，改而采用较为自由的授权资本制度，用以弥补法定资本制的不足和缺陷。现今大陆法系国家也开始仿效英美国家，废除法定制本制，采取授权资本制。比较而言，授权资本制具有极大的灵活性。在这种资本制度下，企业的设立不会因为资金一次不到位而受影响；企业运行过程中如果需要增加资本，也不需要再行召开股东会，董事会在授权的范围内就可以自行决定。我国现行公司法不仅维持了法定最低资本限额，而且实行的是实缴制。如果我国公司法放弃法定资本制，改采授权资本制，将有利于促进企业融资和经营自由化。
第二，出资形式单一。我国《公司法》第24条采取列举方式将出资形式限定为货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。同时规定了技术出资的最高限额。而现代法律一般均规定，发行股份的对价可以是任何有形或无形财产、或者利益，包括现金、现物、已获支付的期票、已经履行的劳务或者服务、信用或者其他证券。一个有意思的现象，美国大多数公司法在涉及这个问题时，是作为发行股份的对价加以规定的。这说明，美国法律关心的问题是出资是否构成购买股份的合格对价问题，至于出资形式本身似乎已经不成为问题了。出资形式的多样化代表着组建公司的灵活性和自由性。从国际上公司立法潮流以及财产权利日趋多样化来看，我国关于出资形式的法律规定不仅单一，而且保守。债权、股权以及劳务或服务等出资形式没有得到法律确认。这些都是我国公司法应当完善的地方。
第三，严格的出资评估和验资要求。我国《公司法》第24条明确要求对非现金出资必须进行评估作价。《公司法》第26、91条还要求出资或者股款缴纳后必须经法定的验资机构验资。这里有两个问题值得讨论：一是谁有权力进行评估作价；二是对所有的出资财产是否均须经过法定验资机构进行验资。
我国《公司法》第24条规定虽然要求在设立有限责任公司时对非现金出资必须进行评估作价，但却没有规定谁来行使这种权力。《公司法》第92条规定，在设立股份有限公司时，对发起人用于抵作股款的财产的作价由创立大会来审核。从美国公司法来看，有的州公司法倾向于由股东会决定出资财产的价值。但现在大多数州公司法则将对出资财产的评估权力授予给董事会。由董事会行使评估权力的好处是可以减小因启动评估程序而召集股东会所带来的时间和金钱成本问题。至于是否需要验资，同样可由董事会根据具体情况而定。譬如，有的出资财产性质简单，其价值没有争议，如果一律要求经过法定验资机构进行验资，徒增融资成本。
第四，股份种类单一。关于股份的种类，我国公司法基本上只规定了普通股，对于优先股，法律没有做出直接规定，而是在《公司法》第135条中授权国务院另行规定。实际上，优先股的设计主要是为了吸引投资，公司实践中出现的优先股的不同形式，如累积优先股、盈余优先股、参与优先股、可转换优先股和累积可转换优先股等均是为达此目的而设计的。
此外，我国法律更没有关于种类股份与系列股份的规定。实际上，无论是普通股还是优先股，均可以设计为不同的种类或者系列。
多样化股份种类设计不仅能满足融资需求，而且使得公司治理具有较大灵活性。在证券市场发达的国家，其关于股份种类的设计可以说是花样翻新，层出不穷。随着我国资本市场的不断完善，我国公司法也应当为公司股份种类的多样化留下足够空间。
第五，票面价值的保留。《公司法》第131条仍然保留了票面价值概念。也就是说，我国股票的发行价格与票面价值具有密切关系。
历史上，由于股票的实际发行价格与面值相等，所以，股票的票面价值具有重要意义。但是，现在股票的票面价值与股票的实际发行价格几乎没有任何联系了。由于股票的票面价值实际上相当于股票的最低发行价格，因而，在实践中，公司的习惯做法总是倾向于使用“低票面价值”或者“名义票面价值”，而不愿意使用高票面价值，因为高票面价值可能导致不利的后果：譬如，票面价值不能反映股票的真实价值；导致掺水股责任；导致税务责任的增加等。
因此，目前的趋势是将这一概念作为历史的反常现象予以废除。如美国示范公司法率先废除了票面价值的概念后，大多数州亦相继废除了该制度。2001日本公司法修正，也废除了票面价值。2001年台湾公司法修正，虽然没有完全废除票面价值，但是允许公开发行股份的公司在证券法另有规定的情况下，可以折价发行股份。我国公司法似乎应当考虑这一发展趋势，因为废除票面价值可以使得公司融资更加灵活自由。
第六，对发行公司债券的限制。《公司法》第159条将公司债券发行的主体资格限定为股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，实际上限制了私人企业通过发行公司债券募集资金的资格。
《公司法》第161条对发行公司债券的条件的规定也具有一定的不合理性。譬如，关于净资产的要求，显然是专门为国有性质的公司设计的，门槛如此之高完全没有考虑到私人企业的筹资需求。关于对公司债券总额的控制则是对公司自主权的限制。虽然其目的在于维持公司净资产，但随着公司资本政策的放松，现今大多数国家法律已经放弃了这样的限制。关于筹集资金的投向是否应当“符合国家产业政策”，公司“可分配利润”是否足以支付债券利息，债券利率是否应受“国务院规定的利率水平”等规定，其合理性均值得怀疑。至于“国务院规定的其他条件”则将公司发行债券的条件陷于不确定状态。
《公司法》第163、164和165条关于发行公司债券的审批和额度管理等规定更是体现了政府对企业融资的武断干预，均应当予以废除。
四、自由治理主义
公司自主经营、自己管理是公司治理的基本特征。不同企业的经营管理应当具有不同的模式。任何强行的、划一的、机械的法律预设均将构成对企业自主经营管理的束缚，并可能导致企业丧失其应有的竞争力，最终将会被市场淘汰。因此，公司法的任务就是如何最大限度地将这种自由治理主义反映到公司法的制度安排中去，同时将公司治理中的干预主义和强制主义减少到最低限度。
我国现行公司法未能满足这一要求。譬如，我国公司法仍然固守传统的公司治理模式，公司法上关于权力的分配过分倾斜于股东会，关于股东会议和董事会议的相关程式过于僵化；公司代表人制度和经理人制度法定化等等。有鉴于此，我国公司法应从如下两个方面完善公司治理规则。
首先，我国公司法应当注重发挥公司章程在公司治理中的作用。公司章程有公司“宪章”之称。对股东而言，公司章程是股东之间的共同纲领；对公司而言，公司章程是公司治理的基本准则；对公司董事、监事、经理等管理者而言，公司章程是他们的行动指南。根据这一标准检索一下我国公司法，其关于公司章程的规定具有如下缺陷：
一是公司章程强制性记载事项太多。现代法律的总体发展趋势是简化公司章程中强制性记载事项和扩张任意记载事项。而我国《公司法》第22、79条规定公司章程的强制性记载事项竞多达10项以上。这只能说明我国公司法表现出了强烈的立法干预愿望。
二是公司章程结构单一。英美国家公司法上有“设立章程”和“运作章程”之分。譬如，在英国将其区分为memorandum of association and articles of association；在美国将其区分为articles of incorporation and bylaw.我国公司法没有这种区分。这种区分很有必要。公司设立章程是公司的组织大纲，记载事项应当简化。譬如，美国公司法大多只要求设立章程记载公司名称、证券、公司注册所在地的名称和地址、设立人的姓名或者名称和地址等4项。英国公司法要求所有公司的设立章程必须记载的事项也仅包括公司名称、注册地、公司目的、责任性质、证券等5项。设立章程不可能也没有必要记载满足公司治理需要的全部内容，但这些内容却有必要在运作章程中予以记载。事实上，公司的经营管理主要依赖于公司运作章程。
三是我国法律没有赋予公司章程选择公司治理条款的权利。在美国公司法上有一条重要的经验，即赋予公司章程选择适用公司治理规则的权力。这样的条款被称为“选择性条款”。具体选择方式，各州公司法有所不同，大多数州公司法采用“排除性选择法”，但有的则采用“引进式选择法”。我国公司法有必要采用这种方式，因为不同的公司，其处境各异，公司法上有些关于公司治理的规范并非具有普适性。譬如，公司法上的累积表决权，一般只适用封闭型公司，而不太适用于公众型公司；公司发行新股时，法律也没有必要要求所有公司均向原有股东提供优先认购权；并非所有的有限责任公司的出资转让均有必要受到限制。至于我国近年来讨论热烈的独立董事以及专门委员会，就更没有必要在公司法中规定所有的公司采用。一般来说，独立董事和专门委员会只适用于上市公司（上市公司的监管机构可以强制要求），但有些规模较大的非上市公司愿意采用这种制度，法律何乐而不允许呢？至于封闭型公司则没有必要采用这种制度，法律也不必强制。
无论是任意性记载事项的扩大，公司运作章程的采用，选择性条款的适用，其目的均在于扩张公司经营管理自主权。
其次，治理结构的自由安排和市场调节。传统的公司治理结构是三权分立、分权制衡宪政思想的经济体现，它反映了一种公司治理的理想化选择。我国现行公司法关于公司治理结构的规划基本上沿袭了这种模式，结果导致理想与现实脱节，法律不能发挥其应有的功效。公司法在设计公司治理规则时除了需要考虑公司治理的一般性外，还必须考虑公司治理的特殊性，并针对这种特殊性设计出灵活的治理方案。这种特殊性体现在如下两个方面：
一是法律对封闭型公司的治理允许更大限度的自由安排。传统的观点认为，所有的公司均应遵守公司法上统一的规则。自上个世纪60年代以来，这种传统的法律立场受到了来自于司法和立法两方面的挑战。人们认为应当对封闭型公司给予更为宽松和更为现实的对待。在这一转变过程中，美国法律堪称为代表。而在美国，这种法律又可以分为两种模式：一是特拉华模式；二是示范法模式。
特拉华模式表现为对封闭型公司制定特殊法律规则。法律首先对封闭型公司进行界定，符合法定条件的公司即可成为法定封闭型公司。如果封闭型公司要选择适用这样的特别法律，就必须在其公司章程中有所反映。一经选择了法定封闭型公司，公司就可以采取各种内部控制协议和安排，包括对董事会权力的限制甚至完全取消董事会。
示范法模式则直接承认所有的有关公司治理和商业安排的“股东协议”都是合法的。然，影响到第三人的协议以及违反公共政策基本原则的协议则是无效的）。
无论是特拉华模式还是示范法模式，均承认封闭型公司是一种“公司型合伙”并将合伙原则有选择地适用于封闭型公司，以使其在管理上具有与合伙一样的灵活性和自由性。 根据这种法律，封闭型公司可以完全按照自己的意愿治理公司，包括选择治理结构和治理规则的自由。譬如，不要求封闭型公司必须设置董事会。通过各种控制协议灵活设置不同形式的表决规则和程式。此外，该种法律还提供了保护少数股东自由退出的措施，以达到缓解封闭型公司内部的冲突、欺压和僵局等问题。
我国公司法虽然规定股东人数较少和规模较小的有限责任公司可以不设立董事会或者监事会，但尚未上升到自觉的程度，亦未触及到封闭型公司的深层次问题。
二是更加注重公众公司治理的市场调节。普遍地存在于大型公众公司的一个现象就是权力流失，即权力从股东会流向董事会，并进而流向经理或者管理人员。在大型公众公司中，实际决策权力往往掌握在“管理层”手中。公司的实际运作与公司的基本治理结构呈逆向关系。
权力流失可能导致管理者将自我利益置于股东利益之上，如“盗窃”、“偷懒”和“损公肥私”，其结果是减少所有者的回报。为了解决这一问题，现代公司法采取了一系列变革措施，包括重新定位公司权力；改变公司治理结构；严格执行受信义务。法律的态度是，既然公司权力事实上已经掌握在管理层手中，那就不如干脆对此现象予以承认。这种承认的结果是导致公司法在处理公司权力分配问题上出现了所谓的从“股东中心主义”到“董事中心主义”再到“管理中心主义”的变化。既然公司管理层掌握着管理公司的权力，就有必要严格执行受信义务，以加强董事和管理者的责任心。另一方面，为了防止权力分配上的“一边倒”，强化公司内部监督机制就显得必要，如要求董事会中应当有必要的独立董事以及建立专门委员会制度。
然而，就本文中公司治理的自由主义这一主旨而言，这里需要特别强调公众公司治理与市场力量的互动关系。运用市场力量改善公司治理，法经济学理论起到了重要的推动作用。法经济学家认为市场力量是可以促使经理人维护股东利益最大化的重要因素。市场力量能够抑制经理人无节制地追求个人偏好，限制管理者的不忠实和低效率。根据法经济理论，可能影响公众公司治理的市场力量包括产品或者服务市场、资本与金融市场、经理人市场、控制权市场等。
来自于同类产品或者服务的竞争压力迫使企业管理者努力工作，因为只有提高了产品和服务质量，企业才得以维持，管理者才能保住其职位。
如果经理层经营无效率，投资银行可能拒绝承销其证券，商业银行也可能拒绝贷款。
经理人市场只为成功的经理人士提供体面的雇佣机会和高薪地位。而能力低下，声誉不好的经理人则很难获得理想的职位。这样，经理人就有动力保持良好的执业记录。同时，经理人市场作为改善公司治理的一种力量还体现在它将管理者的个人报酬与公司的利润捆绑在一起。这可以通过若干方式来实现，包括奖金、股票期权以及其他长期激励报酬等等。
各种力量对公司控制权的争夺（典型的方式如敌意收购和表决代理权征集）同样可能对没有有效增长股东财富的管理者构成威胁，因为如果管理层在这种控制权争夺中失败，则可能失去职务。
近年来，随着机构投资者数量的增加以及持股比例的上升， 机构投资者在公司中的地位也在从传统的消极股东向积极股东转变，其在公司治理中的作用也越来越大。
客观地说，市场力量毕竟具有局限性。市场力量能否发挥其预期作用，取决于市场本身是否为完全竞争市场。但是，毫无疑问，法经济理论使我们可以从另外一个角度来审视我国公司治理制度设计。也就是说，公司法应尽可能最大限度地发挥市场力量的作用；最低程度上，公司法也不该成为市场力量发挥作用的绊脚石。譬如，公司法应当鼓励公司采取一些市场激励措施，放松对公司并购和表决代理权征集的管制， 发挥机构投资者在公司治理中的积极性，等等。
五、自由交易主义
公司法不仅是组织法，而且是交易法。交易法的最大特点就是交易自由。而我国现行公司法却将交易自由限缩在及其狭窄的范围，公司交易自由受到较大限制。
第一，《公司法》第144条规定，股票的转让须在依法设立的证券交易场所进行。这种规定过于绝对化，既不科学，也不实际。众多的非上市公司股份都是通过私下协议的方式进行交易的，其交易场所具有非固定性，难道要求所有的协议交易都要在法定交易场所进行？此外，《公司法》第147条对特定人（如公司发起人、董事、监事、经理）的股票转让进行的限制即使不是完全不合理，也显得过于苛刻。
第二，《公司法》第35条对有限责任公司股东出资的转让进行了限制。有限责任公司具有很强的人合性，因此，对有限责任公司的出资转让的限制具有一定的合理性。但问题的另一方面是限制并不等于禁止。股权的可转让性正是其价值所在。其流通性越强，其价值体现就越高。实践中，我们会发现，正是这种对有限责任公司股东出资转让的强制性限制导致了其价格下抑，市场出售性降低。
所以，这里需要讨论的问题是，这种限制性规范应该是一种强制性规范呢，还是应该体现为一种任意性规范？二者之间的差异在于，强制性规范过于绝对，任何有限责任公司的股东出资转让都必须遵循这一条款。而任意性规范则具有灵活性，股东可以自己决定是否需要在公司章程中设置这样的限制性条款。
第三，《公司法》第149条关于股份回购的法律政策仍然采用的是“原则禁止，例外许可”的模式，即将股份的回购仅仅限定于公司合并或者减资两种情形。这样的法律政策不仅远远落后于发达国家的法律， 而且极大地限制了公司运用资本的灵活性，也限制了股东退出公司的自由。事实上，放松股份回购管制具有诸多好处。譬如，对公众公司来说，回购的股份可用于建立职工持股计划、收购其他企业或者防御被其他企业收购。而对于封闭型公司来说，股东可以通过与公司订立“买/卖协议”将股份回售给公司而退出公司。此外，公司合并、减资均可能涉及股份回购。甚至回购股份还可以作为一种股东分配形式。我国公司法今后的修改即使不能完全允许股份回购的自由化，也应当较大幅度地放宽“例外许可”的范围。
第四，关于公司的合并与分立交易，我国公司法主要存在的问题有两点：一是《公司法》第183条规定，股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。从自由企业的角度来看，公司的合并与分立与政府何干呢？我国公司法应当废除这样的规定。二是我国现行公司法没有规定异议股东的评估权，因而使得不愿意参加合并或者分立的少数股东无法选择自由退出公司。
