略论公司业务经营权之分立与归属——对公司法定代表人权力监督与制约之探索
发布日期：2004-09-15 文章来源： 互联网
曾经有一个传说，世界上最奢侈的是两种人：一种是阿拉伯国家的王子；一种是中国国企的老总，为什么会出现这种情况？抛开传闻，90年代以来，国有企业法定代表人贪污、受贿、侵占公司财产大案频频发生，引人关注[2]，其原因何在？
倘若我们追根究底，势必涉及到许多根本的制度，其中许多制度是目前所无法改变的。因此，本文试图在制度允许的范围内为此种情况的发生作出自己的解释，并试图在此解释的基础上给出自己所设想的解决途径。
本文思路如下：
（一）法定代表人制度-传统企业业务经营权归属制度-之由来与影响；
（二）业务经营权分离之可能性与必要性及世界各国业务经营权归属之不同模式；
（三）我国业务经营权归属制度现状与改善；
此外本文公司虽指广义之公司，但因股份有限公司之特殊性，故多以其为代表。
一、法定代表人制度－由来及影响
法定代表人，系有中国特色的制度之一，首见于1982之《民事诉讼法（试行）》，应以代指代表机关、团体等无生命之组织参加诉讼之诉讼代表人。可以说在实体法对法人制度未作出规定之前，程序法避免使用“法人”、“法人代表”之类的术语是恰如其分的[3].
但是，在1986年制定的《民法通则》之中，在承认了法人制度的情况下，仍继续延用这一术语，则未免有欠考虑。此后，有关“法定代表人”的条款遍布法律法规，形成一个不断增生的群体[4].与此相适应的则是法定代表人权力的不断膨胀，从《民法通则》上的对外代表权，到最终的业务经营权，从而使法定代表人成为公司中集财务大权于一身的利维坦。
这种情况的出现，是和国企改革的思路分不开的。在改革开放之前，在高度集中的计划经济体制下，国有企业仅仅是国家这个大工内的一个子部门，其决策权为行政部门所掌握[5]，而国有企业效益不佳则被归咎于这种集权。于是，80年代以来，“扩大企业经营自主权”被当权者认为是国有企业改革的唯一出路[6]，从“放权让利”到“承包制”，到“股份制”，以及1993年以来进行的“公司制”改革，各项改革无不以扩大企业经营自主权为核心[7].思路是正确的，但令人遗憾的是，由于改革缺乏整体的设计和规划，导致在扩大企业自主权的同时，未能采取有效的控权措施（或根本未采取），加上国企本身在控权方面所固有的难度[8]，导致在实践中法定代表人制度和厂长经理负责制相结合，以个人权力代替了法人机关应有的职能，集权于一身而缺乏必要的监督与制约。
法定代表人制度的形成和发展，为国企改革带来了许多理论和实践上的难题。理论上，法律的规定混淆了“法定代表人”和“法人代表”之间的区别，而实体法和诉讼法规定的不一致更徒添人们理解的难度[9].在实践中，由于国企法定代表人掌握了巨大的权力，一方面，由于改革开放的特殊时代背景，使得国企中出现这样一种情况“事实上，当今中国，在大多数表现良好的国有企业里，依靠的往往是某个雄才大略的公司领袖，这些领袖们把自己的DNA烙在公司的每一个角落，企业随其领袖的正确而兴盛，当然也随其领袖的错误而衰落”[10].另一方面，由于缺乏制约，现行制度为企业法定代表人贪污、受贿、侵吞公司财产提供了丰沃的土壤，90年代发生的一系列关于此类的大案要案决非偶然，而是有其必然性的[11].
由此可见，法定代表人制度确是一个有中国特色的制度，但此一特色乃是一有似于人之“红鼻头”之类的特色[12]，不仅有碍观瞻，且不利于整个企业制度的健康发展，故须用手术除之，然手术如何进行？简言之，两个字-分权，兹细析之。
二、业务经营权分立之可能性及必要性
公司法的基本精神在于以法律的形式塑造公司的法律人格，并在公司所有与公司经营分离的前提下，以完善的公司治理结构实现其法律人格。公司法此一基本精神的实现，有赖于其对公司权力的合理配置。而公司的权力，有以下两个不同层次的划分。
首先，按三权分立模式，人们习惯上将公司权力分为重大问题决策权、业务经营权以及业务监督权，并使之分别归属于股东会、董事会和监事会（英美法系国家中，公司不设监事会，其职权由外部董事或审计员承担），从而初步实现了公司权力分离与制衡。
其次，在以上三种权力内部，根据其不同权能，人们对其再行细分。
晚近以来，由于董事会中心主义之形成，董事会权力得到极大加强[13].如美国示范公司法规定“所有公司权力应由董事会行使或在它的许可下行使，公司的业务和事务也应在它的指导下进行经营管理，但上述一切均应受公司章程中写明的限制的约束”（§8/01/b）；而德国股份公司法则规定“董事会本身负责领导公司”（76条）、“董事会在法院内代表公司”（78条）；其它如日本公司法第260条、法国商事公司法第198条均有类似规定。[14]在此背景下，将董事会权力再行细分，并将其赋予不同的部门以达到互相制约的效果，便显得尤为重要。其原因如下，在董事会中心主义之背景下，经营层掌握着公司财产，但他们有自身的利益，在其代人理财过程中，可能会出现自身利益和公司利益不一致的情况，此时，经营层为追求自身利益最大化，可能不顾公司利益行事，而权力的集中则使这种情况易于发生，为减少这种代理成本，有必要在经营层内部进行分权，使其互相制约，从而使公司利益最大化[15].
此公司业务经营权分立之必要性一也！
在现行公司中，董事会系以会议方式行使其权力。这种会议制度，用于行使业务经营权的不同权能，其效果是不一样的。将其用于行使经营决策权则能发挥其优点，此即⑴ 集体讨论和判断，⑵对过分集权的限制，⑶协调各个部门的活动，⑷信息的传递和分享，⑸增进对参与者的激励。但当其适用于具体的业务执行时，则有其巨大的局限性，即⑴花费较多金钱和时间，⑵可能造成优柔寡断，⑶责任分散化，可能无具体个人负责。[16]因此，有必要将业务经营权再行划分，并根据其行使方式的不同，分别赋予不同的行使者，以科学的分工来取得更大的执行效益。
此公司业务经营权分立之必要性二也！
业务经营权是一个广义的概念，它包括四种权能：经营决策、业务执行、对外代表公司以及业务执行监督。此四种权能，无论内涵外延还是行使方式，均有其自身特点：⑴经营决策，即决定公司治理中基本的、最高的方针，这些方针具有一般的抽象的长期的性质，如决定公司的经营方针和投资方案、制订公司的预算决算方案、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案等，又称经营意思决定；⑵业务执行（狭义），即在具体的经营管理中，将董事会的决议付诸实施，从而实现其预期目标，如具体实施各项经营决策、申办新股发行手续、申请批准发行公司债券等；⑶对外代表公司，即在对外交往中代表公司，代表机关的行为视为公司的行为，如由董事长或执行董事或其他人为公司法人代表；⑷业务执行监督，即对董事经理等业务执行者执行业务进行监督，如董事长负责监督董事会决议的执行情况。在此四项权能的具体行使方面，经营决策权适合于集体行使，业务执行则适合于专家行使，而对外代表及业务执行监督对两种不同行使方式均适合。[17]正是这些区别，使业务经营权的分立成为可能，从而可以根据不同的权能将广义上业务经营权进行细分。
此即业务经营权分立之可能性也！
三、分立后业务经营权归属之不同立法模式
业务经营权之分立应包括两个方面：其一，如前所述将其分为经营决策业务执行对外代表以及业务执行监督四种权力；其二，使此四种权力分别归属于不同机关，从而使业务经营权之分立有所归属，否则，则有分权之名而无其实。关于此一方面世界各国立法有如下三种模式：[18]
（一）美式董事专才制，即在董事会中设置一个或多个委员会，每个委员会可以有一个或多个董事参加，依此模式，董事会作为一个整体负责经营决策，各委员会负责业务执行，按照董事会决议进行工作。
（二）日式董事专才制，在日本立法例上，公司业务的执行由董事会决定，但由于日本公司的董事大部分担当公司高级管理职务，从而公司的业务实际上由其负责执行。
（三）监视会董事会双层体制，即由监事会选举产生董事会，董事会负责业务执行，也可以授权某个董事会成员从事某种或某些业务，单章程或监事会却可以规定某些业务须取得监事会的同意后才能进行，这是德国采用的一种模式。[19]
以上三种不同的立法模式，虽然其权力的归属机关不同，但均实现了权力的分立与制约，区别的根源在于各国的传统文化和现实情况。日本人强调组织和纪律，强调对权威的服从和对公司的忠诚，因此在日本社会中，在公司经营状况良好的情况下，公司由经营层控制，故可以选举其成员进入董事会以更好的控制公司；在美国，职工不过是与公司签定合同为公司服务的雇员而已，公司更多的被视为股东的公司，股东通过董事会来控制公司，故董事会须握有大权，此外，发达的证券市场和传统的民主文化也是此种治理模式形成的重要原因；而在德国，社会主义的传统相当悠久，1976年制定的《参与决定法》以法律的形式确定了“职工参与制”，而参与的方式便是选举代表进入监事会，监事会的另一部分组成人员为股东代表，故在德国公司中，监事会是公司的最高权力机关，这使其治理方式不同于其他国家。[20]
介绍并非仅仅是为了增加一点人们的常识，更多的目的是为解决国企改革中遇到的难题提供借鉴，但在此之前，有必要了解一下国企“公司化改革”后的情况，总结一下成功的经验和失败的教训，以便于对症下药，找出改革的出路。
四、我国国有企业业务经营权之现状与改善之路
1993年12月颁布并于次年7月1日起实行的《公司法》是公司立法史上的里程碑，其对公司机关的完善具有重要意义，用江平先生的话说便是，它表示“只讲法定代表人而不讲法人机关的时代过去了”[21].
现行《公司法》对法人机关组织作了具体规定，其所规定的法人治理结构和传统体制-厂长经理负责制和法定代表人制度的结合-相比，有了较大的改进。具体到业务经营权方面有以下的可取之处：
1、 经营层剥离了一些本不属于它但传统体制却附加给它的一些职能，从而拥有了属于其自身的职能。现行《公司法》按公司组织的四个层次-股东大会、董事会、经理、监事会，分别赋予不同的权力，从而初步实现了公司权力的分立与制衡[22].
2、 经理职权的法定化。现行《公司法》分别对董事会、董事长以及经理的职权作出规定：董事会负责经营决策，董事长负责召集董事会以及对外代表，经理负责具体业务的执行，后两者对董事会负责。这初步实现了经营层内部业务经营权的分立，和国际上公司法的发展趋势相符。[23]
但是当我们注目于现实生活中的公司时，却发现其运作和制度架构并不尽如人意，与立法者期望的目标更是相去甚远。其原因不外乎以下两点：
其一，传统的公司体制对现实生活的影响[24]；
其二，公司立法中的漏洞，具体到业务经营权方面有以下两点：1、法律上随分别规定了董事会董事长和经理的职权单并未禁止董事长兼任经理。这样，再实践中，许多公司便选择了董事长兼任总经理一途：一方面是为了弥补董事会与经理在内部管理权限上规定之不足；另一方面也是因为“法人代表需要负全部责任，为了避免其他董事作出对自己不利的事务，便会小心谨慎、紧握大权”。这样一来，权力的结合使得决策和执行高度集中，董事长的职权和经理的职权相混淆，破坏了立法者所预设的权力分立与制衡。此种模式在实质上仍是传统的一人负责制[25].2、明文规定董事长为法定代表人，公司现代化和生产经营多样化的发展只由董事长一人代表公司已显不足，且此举易造成董事长之集权与专制。[26]3、缺乏对经营层执行业务的监督，公司法规定了股东大会的监督，规定了监事会的监督，但在业务执行监督方面，却未规定董事间的互相监督，仅规定了董事会对经理的监督；纵使如此，这一监督也会因董事长的兼任总经理而流于形式化。但是随着现代公司的发展，其业务执行愈来愈技术化，外行难以判断其妥当与否，此时经营层内部的监督便异常重要。[27]公司法此处之遗漏诚可谓遗憾也！
传统的影响无法改变，我们只能通过完善公司法来改善我国公司的治理结构，比较前述之三种立法模式，笔者更倾向借鉴日式董事专才制，理由如下：
一、文化传统的相近性。两国一衣带水，有许多共享的文化传统；此外，日本职工对公司的忠诚在我国也可见到，且程度不逊于彼[28].而且，我国传统的公司领导选拔方式也与彼相似均从公司内部产生，而我国职业经理层人才的匮乏使这一选任方式仍有其生命力。
二、日式董事专才制在决策的科学与执行的快捷方面有着显著的优势。在决策方面，“决策与实施联系紧密，信息反馈及时；讨论制订方针政策的时候，常常会把日常业务执行问题提出来，在决策过程中已经搜集了执行中将会遇到的问题的信息，容易确保决策切实准确和实施顺利”；在执行方面，由于董事本身即兼职干部，因此一旦董事会形成决议，“董事在其工作岗位上，现有不支持而彻底执行者”[29].此乃笔者主张借鉴的主要考虑点。
三、这也有利于保持公司法的稳定性，借鉴日式董事专才制，我国公司法仅须作较小改动，毕竟法律的稳定性事关其权威性和去功能的发挥，因此，能不改尽量不改，能小改尽量不大改。[30]
有学者担心采用此种体制会导致“内部人控制”问题，对此问题，一方面，我们要看到内部人控制问题是各国公司普遍存在的问题，非独日本为然；另一方面，相关的配套制度如董事会控制任免经理的权利，监察人制度等亦足以维持各方权力的均衡。[31]
通过以上的分析，对公司法的完善，笔者认为应从以下几方面进行：
一、禁止董事长兼任总经理，从而真正实现两者权力的分立与制衡，也同时避免出现董事长大权独揽之独裁局面。[32]
二、规定董事互相监督制度，实现狭义上业务执行权行使之监督。
三、多人代表公司制度，可以参考日本等国的代表董事制度，这样一来可以避免董事无所事事的局面，充分调动其积极性；另一方面也可以避免出现前文所说的法定代表人制度下那种独裁与专权局面。再者，此项改进建议也与私法自治具有一定的联系，有利于充分尊重经济行为中当事人的意思，由其自主决定的意思为自身确定权力义务。而现行公司法的一大缺陷便是“在整个公司法中都体现着立法者‘为民作主’的自信。”[33]但是，这种自信是否会为当事人所认可呢？[34]
结束语：欲说还休
本文对法定代表人制度的分析证明了阿克顿勋爵的一条至理名言，即“所有的权力都易腐化，绝对的权力则绝对的腐化”[35].然而对一个社会而言，秩序的要求又使权力的存在成为必需，那么，在此二者-权力的存在与制约-之间找到一个平衡点便至关重要。孟德斯鸠在其名著《论法的精神》之中也表达了对权力的警惕之心，并给出了制权的措施，即“分权”[36].
具体到本文的论题上，笔者的答案亦是如此。在公司制度方面，过分的集权使得公司法定代表人缺乏制约。通过对公司权力的分割，并使其归属于不同的部门，从而达到各种不同性质的权力彼此分立并互相制约，最终形成一种平衡。然而，我国学者在论及公司权力分立与制约时，多局限于股东大会、董事会与监事会之三会分权与制约方面，而较少在更小的层次上进行更细的分权，从而使研究缺乏一定的深度。笔者为弥补这一缺陷，在本文中对业务经营权的分离与归属进行研究，以期从一较小角度寻找一条解决问题的出路。
本文主要着眼于公司经营层及其掌握之业务经营权，但公司的法人治理结构是一个复杂得体系，同时也是一个互相联系的系统，要真正达到其完善仅着眼于一个方面是不够的，因此，除经营层权利体系的完善外，其他如董事会、监事会之组织与功能之完善，甚至其他一些部门与机关之职能与作用-如证券监管部门、如会计师事务所[37]等，都应结合在一起考虑，而不能一叶障目，不见泰山；更不能头痛医头，脚痛医脚。
参考文献：
[1]本文所指之业务经营权，指公司经营层之职权，亦即广义上之业务执行权，包括经营意思决定、业务执行、对外代表、以及业务执行监督四项基本权能。详见王宝树：《股份有限公司经营层的职能结构-兼论公司经营层只能分化趋势》，载《法学研究》1999年第5期63-71页；又可参见韩长印、吴泽勇《公司业务执行权之主体归属-兼论公司经理的法律地位》，载《法学研究》1999年第4期79-91页
[2]方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，见《比较法研究》1999年3期419-438页
[3]方流芳《〈民法通则〉评析》，见《民法的体系化和发展》，李静冰主编，中国政法大学出版社，227—265
[4]见注2
[5]王文杰《国有企业公司化改革之法律分析》13页，中国政法大学出版社1999年版
[6]见中共中央关于经济体制改革的决定（1984），转引自上引王文杰书
[7]见前引王文杰书7-42页
[8]见注2之方流芳论文
[9]见注3之方流芳论文
[10]冯启若《长虹再演川剧变脸》，《南方周末》2001/2/22期
[11]见注2之方流芳论文，又见前引之王文杰书224
[12]此一比喻系借鉴于谢怀轼先生的一篇演讲，用讽刺某些人以中国特色为借口而拒绝变革和接受新事物
[13]形成之过程及原因，可参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，35—42页，法律出版社1998年版
[14]以上规定均详见卞耀武《当代外国公司法》，法律出版社1995年版
[15]“这样，经营层在代人理财时就有自己的利益之所在，甚至可能牺牲公司的利益，追求自己的最大利益，可能出现经营层滥用财产、荒唐决策等不负责任的行为，由此引起的所有者利益的损失，这种损失就是代理成本” 梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，151页，中国政法大学出版社2000年修正版
[16]韩长印、吴泽勇《公司业务执行权之主体归属-兼论公司经理的法律地位》，载《法学研究》1999年第4期79-91页
[17]详见王宝树：《股份有限公司经营层的职能结构-兼论公司经营层只能分化趋势》，载《法学研究》1999年第5期63-71页
[18]韩长印、吴泽勇：《公司业务执行权之主体归属-兼论公司经理的法律地位》，载《法学研究》1999年第4期79-91页
[19]此处概括，除参考上引论文外，还参考了梅慎实前引书151—165页，以及马俊驹 聂德宗《公司法人治理结构的比较与重构》，载王宝树主编：《商事法论集》第5卷141-173页，法律出版社200年版
[20]详细介绍请见梅慎实前引书151-164页
[21]梅慎实前引书“序”第1页
[22]王宝树：《股份有限公司经营层的职能结构-兼论公司经营层只能分化趋势》，载《法学研究》1999年第5期63-71页
[23]韩长印、吴泽勇：《公司业务执行权之主体归属-兼论公司经理的法律地位》，载《法学研究》1999年第4期79-91页，也请参见王宝树《股份有限公司组织机构的法的实态考察》，载《法学研究》1998年第2期44-59页
[24]参见前引王宝树：《股份有限公司经营层的职能结构-兼论公司经营层只能分化趋势》及《股份有限公司组织机构的法的实态考察》
[25]王宝树先生更是明确的指出“董事长兼任经理，有违公司法精神”，见前引王宝树《股份有限公司组织机构的法的实态考察》。但是，为什么会出现这种情况？
[26]王宝树：《股份有限公司组织机构的法的实态考察》，载《法学研究》1998年第2期44-59页 又请参见汤欣：《公司法部分修改意见》，载王宝树主编《商事法论集》第5卷119-140页，法律出版社2000年版
[27]见王宝树：股份有限公司经营层的职能结构-兼论公司经营层只能分化趋势》，载《法学研究》1999年第5期63-71页
[28]这种情况我们在一些文学作品里屡见不鲜，如《抉择》；这种情况的形成有其复杂的原因，好坏自不必评论，但我们可以充分利用这一条件，推行一些国外颇有成效的制度，如职工持股制度等。
[29]见前引韩长印、吴泽勇：《公司业务执行权之主体归属-兼论公司经理的法律地位》一文
[30]作者在某些方面更倾向于英美式的智慧，更主张一种渐进的演进思路。关于此种演进途径的介绍可参见邓正来：《法律与立法二元观》，上海三联书店2000年版。但是，当坚持这一途径时，往往会遇到许多两难的境地，法律的稳定性与实体上的善法之间，你如何选择？
[31]关于内部人控制问题，可参见前引梅慎实：《现代公司机关权力构造论》151—164页
[32]见前引汤欣文
[33]转引自罗培新：《公司法修改漫谈》，载《金融法苑》第41期44—48页
[34]什么是真正的公正？现代民法以私权神圣、意思自治、及过错责任为三大基本原则，是否有其内在逻辑？一个自以为“聪明”的设计却往往未必是真正的“睿智”，当你为当事人设计制度时，可曾经设想过责任的承担？
[35]转引自哈耶克：《通向奴役之路》129页，社会科学出版社1997年版
[36]“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直到有界限的地方才休止……就事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”孟德斯鸠：《论法的精神》，154页，商务印书馆1961年版
[37]之所以提到之一方面，概因今年证券市场之异常暴露了许多深层次的问题，银广厦、亿安科技、中科创业、郑州郑百文等令人触目惊心。详情请见李箐：《谁在操纵亿安科技》，载《财经》2001年6月号26—32页，凌华薇 王烁《银广厦陷阱》，载《财经》2001年8月号18—32以及中国证券报10月27日第三版关于PT红光，PT郑百文，琼民源的有关报导。此外，今年被称为“证券监管年”，但是监管当真能够解决一切问题吗？方流芳老师《郑百文“资产债务重组”法律视角的评述》或许能够告诉我们一些真正的东西，链接：//www.people.com.cn/GB/jinji/35/161/20010425/451895.html.
