[关键词] 专家 专家责任 侵权 立法 主体
以下正文：
梅因在其《古代法》中有句名言：社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地到达他们之间缺口的结合处，但永远存在着的趋势是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们所谈的社会是进步的。人类社会是一个从简单体系到复杂体系进化的过程。科学技术的迅猛发展必然带来知识的专门化和技能的高度专业化，在精细的社会分工之下，“各行如隔山”的状况越发普遍，正如吉登斯所说，现代人生活在专家知识和抽象系统里。[①]基于自身专业知识、能力与经验的欠缺，人们要依赖专家提供专门服务方能应对复杂社会经济生活，以提供专业的智力成果为终生职业的专家数量增多，与此相应地，专家在提供服务的过程中，因为恶意或懈怠而引发的民事责任也呈上升趋势。但与这种趋势不相适应的是专家责任在法律领域中规制的不完善，以我国律师责任为例，目前各地当事人状告律师承担赔偿责任的案件日益增多，律师责任问题日益突出。但律师责任作目前在我国仅有《律师法》做出了原则性的规定，而律师责任的归责原则、举证责任制度、赔偿标准与范围等问题都没有作出具体的规定，导致在司法审判中出现不少棘手问题。下文中对于专家责任中几个典型问题的探讨，也是本文作者为接近“缺口的结合处”所作的努力。
一、合同或侵权：专家责任的性质
专家责任，是指专家在执业活动中因故意或过失造成委托人或第三人损害时应当承担的民事责任。这里所指的“专家”，是指在特定领域具有特殊知识或技能，并依托该种知识和技能为他人提供精神性创造成果的人。通常具有以下特点：1、自由职业，乃是基于自己的责任和经济上的独立性向相对人提供专家的精神创造成果。2、有作为完成职务的前提的资格、创造能力及获得该资格和能力的学历。3、基于同相对人间的特别信赖关系以完成职务。4、国家承认职务从事者团体的自律性，由团体规定职务行为的规准，并对违反行为予以制裁。5、普通大众与专家之间发生法律关系时通常对专家抱有高度的信赖，对专家的委托不作细致指示而授予广泛裁量权。具体包括医业从事者（医师、药剂师），法律、经济职务从事者（律师、公证员、注册会计师、证券从业人员）及建筑、科技职务从事者（建筑师、工程师鉴定人）等。[②]
一般来说，专家的执业活动，都是为委托人服务，从事的是与委托人的人身、生命健康或者财产利益关系重大的事务。如果专家违反合同约定的义务或法定的注意义务，势必给委托人或第三人造成损失。对此，专家应承担损害赔偿责任。但对于专家责任的性质，也即专家责任是合同责任还是侵权责任，在理论与实务界均存在争议。
英美法系最初以合同法来规范专家与相对人之间的权利义务。多数情况下，专家与委托人之间存在一个合同，约定由专家提供一定的服务，收取一定的报酬。有的服务合同难以对专家的某些义务一一作出明确约定，这时法官往往认为，专家应以合理的谨慎履行义务，应作为合同的默示条款。这一阶段，合同相对侵权具有绝对优势。但自从1898年Turner v. Stallibrass一案确立了在没有合同存在的情况下，专家仍需对相对方负合理的谨慎义务，[③]侵权法就逐渐进入该领域并不断扩张其范围。这在大陆法系国家也经历了类似这样的历程。[④]
专家责任进入侵权法领域的原因在于：第一，合同虽然赋予当事人自由协商的权利，但是由于专家工作内容的高度专门化，双方信息严重的不对称，专家处于信息优势和知识权威的地位，而委托人对于专家的服务过程知之甚少，很难就专家应负有的职业义务与之协商。侵权法通过援引各行业的法规、行为准则，反倒能更详尽而准确的对专家民事责任的内容进行界定。第二，对于因过失导致的纯粹经济上损失的救济，侵权法的已经有条件的进行保护。第三，在过失侵权中可以根据原告的过错而相应减轻被告的责任，但在违约责任中不适用这一规则。[⑤]第四，侵权责任的损害赔偿范围通常要比违约责任的损害赔偿范围广。在美国，违约的损害赔偿的范围，依据契约缔结时被告所能预见到的范围为准；而侵权损害赔偿的范围遵循近因性原则，可以包括精神损害赔偿，承认惩罚性损害赔偿，甚至承认因非法致死而产生的对扶养请求权的侵害的回复。而这些都是违约损害赔偿所不能涵盖的。在德国和日本，也有类似的问题。德国法否定违约责任中的抚慰金请求权，因而以人身伤害为中心的医师与患者的赔偿关系多依据侵权法处理。第五，在实质受害人为第三人的时候，适用侵权法比适用附保护第三人作用的契约制度更为方便和有利。[⑥]
综上，专家与委托人之间服务合同平等性、封闭性的丧失，使得专家责任中合同责任的适用障碍重重。专家服务合同失去了合同的灵魂——意思自治。这种合同即麦克尼尔所谓的社会化契约，实际上是异化的合同。这种契约，不是“一锤子的买卖”，而是“安排交换于未来”的过程，涉及诸多利益相关者的利益。[⑦] 显然，由侵权责任法直接配置权利义务比当事人的意思自治更有利于实现行业利益、公众利益和社会长远利益等诸多利益相关者利益的平衡，更能实现立法者所欲求的利益格局，更符合现代民法社会本位的立场。
二、特殊性：专家责任的构成要件
从专家责任的定义可以看出，专家侵权责任的构成应当具备三个构成要件，即不当行为、损害后果和因果关系，专家责任是一种过错侵权责任，但也有其特殊性，主要是在过错和因果关系的证明上，采取举证责任倒置的方法，专家有证明自己的行为没有过错和过错与损害之间没有因果关系的义务。
1、不当行为。是指专家的执业行为在客观上有悖于法律或不加害于他人之一般原则所要求的行为模式，至其委托人或者相关第三人造成“不法损害”的加害行为。用“不当行为”这一概念可客观地表述引起专家责任的各种行为，他既可包括违反现行法律法规所要求的、或超出现行法律法规所允许范围以外的行为、也包括虽不直接违法但却属不合理的行为。专家的不当行为有以下几个类型：（一）高度注意义务违反型。比如律师在收集和保管证据方面的不当行为，常见的有遗失证据、损坏证据、因保管不当导致的证据失效等。（二）忠实义务违反型。比如律师泄露商业机密或者个人隐私，律师因缺乏为当事人保密意识而泄密，极少数律师甚至出于谋利企图而故意泄密，一些律师可能会因对重要资料保管不当而泄密。还有律师有超越委托权限的行为，律师的代理权源于当事人的委托，若律师越权，可能会对当事人造成损害，律师须通过律师事务所向其承担赔偿责任。（三）不当信息提供型。律师提供的信息不实或者错误，即构成此类不当行为。就委托而言，这类不当行为可归入到高度注意义务违反型或者忠实义务违反型之中。但若第三人依专家提供的信息而行为时却遭受损害，再归入前者不是很恰当。[⑧]
2、损害结果。侵权责任法所救济的损害，是指受害人人身或者财产方面的不利后果。这种“不利性”表现为：财产的减少、利益的丧失以及名誉的毁损、精神痛苦或疼痛、生命丧失（死亡）、身体损害（残疾）、健康损害、自由损害、知识产权的损害等等。委托人或第三人遭受到的损害，包括人身损害与财产损害，这是专家责任的必备条件。律师侵权行为除了会造成委托人或者第三人的财产损失之外，有时也会造成隐私、名誉等人身权方面的损害，对这种损害的回复也主要是通过经济赔偿的方式来实现。精神损害赔偿也应属于律师责任赔偿的范畴。
3、因果关系。损害事实与侵权行为之间的因果关系，是确定专家师承担民事责任的最重要的条件之一。在认定专家履行合同行为与损害结果之间是否存在因果关系时，“法规目的说”是一种适当的因果关系理论。因为：其一，合同法上之因果关系，关注的是合同债务人不履行债务的行为（违约行为）与损害后果之间是否存在因果关系，并据此确立法律责任。其二，确认合同法上的因果关系问题，目的不在于发现一种全能的、普适的因果关系理论，而在于“从结果倒推出”（追溯）原因，并比照哪些原因是法律规范要求承担责任的要素，进而确立法律责任。所以，追寻因果关系的问题就部分地转换成了拷问“契约的目的”问题了。而依据“法规目的说”的认定逻辑，如果合同目的没有达到，同时存在合同违约行为，就刚好可以判定违约行为与损害后果之间存在“合同法上的因果关系”。当然，在实际生活中要确定专家的违法行为与损害结果之间的因果关系，应注意分清因果关系的有无，严防主观臆断；应注意因果关系的时间顺序，防止被时间上的先后偶然巧合现象所迷惑。
三、个人和单位：专家责任的责任主体
专家责任当然以专家为责任主体，但我国专家依托在某一个机构从事执业活动的情况较为普遍，以律师行业为例，律师均须以律师事务所得名义对外签订合同，当发生律师责任时，有个问题就凸现出来，律师与律师事务所之间如何划分与承担责任呢？这个问题在我国理论界存在明显的意见分歧。一种观点认为，律师事务所才是律师民事的责任主体或主体之一。与之相反的另一观点认为，承担赔偿责任的主体应该是律师和律师事务所，而律师事务所实际上只是代位承担律师赔偿责任，直接承担赔偿责任的，还是造成损失的律师本人。本人赞成后一种观点。原因有以下几点：第一，律师往往是以自己名义，作为独立的权利义务主体执行业务的，既然赔偿责任是由律师的过错行为引起的，就应由本人承担。第二，律师事务所只是律师的执业机构，是履行律师日常事务管理的自律性组织。委托合同产生的委托关系存在于具体承办业务的律师与当事人之间。第三，我国《律师法》规定了律师事务所先对委托人承担赔偿责任再向律师追偿，实际上是出于对当事人合法权益的切实保护，并未改变律师就是民事责任主体的实质。第四，《律师法》规定的律师事务所先承担赔偿责任再向律师追偿的制度，严格来说只能适用于国资律师事务所和合作律师事务所，不能完全适用于合伙律师事务所，更不适用于个体律师事务所。
从上例可以看出，关于承担民事责任的主体，应该有两种，即执业机构和专家。专家受雇于专门的执业机构并以该执业机构的名义对外从事执业活动的，在执业活动中对委托人或者第三人造成损失的，由执业机构承担民事责任。执业机构承担民事责任后有权对有故意或者重大过失的受雇专家进行追偿。没有受雇于专门的执业机构并以该执业机构的名义对外从事执业活动，而在执业活动中对委托人或者第三人造成损失的，就不是由执业机构为其承担民事责任，而应该由专家本人承担民事责任。这是在我国允许专家个体执业形势下专家责任承担的必然结果，与现行有关法律的规定有所不同。在《侵权责任法》制定时，应该对此有所考虑。
四、类型化：专家责任的立法模式
侵权法的制定，是中国民法典制定过程中的又一个重要的里程碑。正如王泽鉴先生指出，“侵权行为法提供了个人权益受不法侵害时的保护机制，使被害人得依私法规定寻求救济，令加害人就其侵权行为负责，其所维护者，系个人的自主、个人的尊严，其重要性不低于冷酷的效率，实为人类社会存在的基本价值。”[⑨]
专家责任作为一种较为新型的民事责任，是否应当列入侵权法的体系之中？近代和现代各国的民法典很少对专家责任进行规定，从近代的经典性的《法国民法典》和《德国民法典》到现代的《俄罗斯民法典》都没有专门的章节或条文对专家责任进行规范。据资料显示，现今只有《奥地利民法典》第1299条和第1300条、《意大利民法典》第2229条和第2231条、《埃塞俄比亚民法典》第2031条（1）对专家责任给予了简明的规定。中国民法典的制定已经提上了议事日程，在民法典中，是否应该对专家责任进行规定，这是关心和制定民法典的专家学者都无法回避的问题。笔者认为，应该赋予专家责任制度在民法典中应有的地位。近代民法典中没有规定专家责任制度，这是因为当时专业分工不明显，科学技术不发达，社会经济生活相对简单，人们之间因为专门知识和专业技能方面的差别而相互依赖并不突出，因而医生、律师、会计师等对委托人所造成的损害也不多见，所以从民法的角度对专家责任进行规范的必要性没有显现出来。随着知识的专门化和技能的高度专业化，人与人之间的相互依赖越来越重要的今天。为了确保人们对专家的信赖不被滥用，法律应该对那些从事专业服务的人进行规制，赋予他们比普通人更高的注意义务以及职业要求，使这些人能在从事其职业活动时达到社会所提出的要求，否则，即要承担相应的责任。在社会生活中有着如此重要地位的专家执业活动，理应纳入侵权法进而纳入民法典的视野内，专家责任作为一种民事责任，应与其他民事责任成为一个有机的整体出现在民法典中。
目前中国的几部侵权行为法专家建议稿虽然存在诸多分歧，但是在坚持“一般条款+全面列举”的立法模式方面则存在较多共识，即采用一般条款和类型化相结合，那么专家责任是适用一般条款即可，还是应该将其类型化？王利明教授认为：原则上，凡是一般条款不能涵盖的侵权行为，都可以类型化；在归责原则、责任构成要件、免责条件、赔偿范围甚至侵权行为的方式上具有特殊性的，也可以类型化。[⑩] 依照此原则，笔者认为在将专家责任加以类型化后再归于侵权法的体系中是完全有必要的。第一，如前文所述，专家责任的构成要件、举证责任方面等均具有特殊性。第二，我们有很多单行法律已经规定了专家责任，散见于律师法、会计师法，这些专家的责任有一些共性，需要集中起来加以规定。第三，专家责任包含医疗事故责任，专家服务活动的侵权有一些共性，规定医疗损害倒不如全面的规定专家责任。第四，随着社会的发展，专家责任的将出现得更为频繁，出于前瞻性考虑，应该将专家责任设立专章。虽然将专家责任加以类型化并设立专章得到了包括王利明、张新宝等法学专家的建议，但遗憾的是，笔者在2008年12月公布的侵权责任法草案中并没有看到专家责任的出现。希望在侵权责任法正式颁布时，能看到专家责任的专章规定。
尽管在此探讨专家责任并呼吁专家责任进入民法典，但是笔者真诚的希望专家责任永远不会成为侵权责任中的重要类型，因为在可以预见的是在未来社会中，专家将会产生越来越大的作用，影响到人们生活的个个方面，专家侵权比普通侵权更难规制、对正义的损害更大。遏制专家侵权，法律制度的完善固然是个非常重要的方面，但更为重要的途径是专家的职业独立、敬业精神以及专家对社会的责任感。美国会计师协会的J. Carey先生曾指出，“一个意志坚定的专业人士，他不会屈服于任何压力而做出职业判断，其难得的职业声誉是通过公正、公平的表达所有利害关系人都可以放心的依赖的专业意见而建立起来的，概言之，他是整个社会的忠实的仆人。”这段话值得所有专家共勉。我们期待：从事创造性的脑力劳动，代表新兴中产阶层的专家们，用他们的才能和操守，带来整个社会的富裕和安定。
【注释与参考文献】
[①]谢鸿飞．现代民法中的人[A]．北大法律评论（第3卷第2辑）[c]．北京：法律出版社，2000：12．
[②]何俐。论专家责任。广西政法管理干部学院学报 . 2004年第04期。
[③]在该案中，帝国法院基于第823条第1款判决原告胜诉，其理由为：“任何从事特殊职业活动并提供服务于公众者，承担一种责任，即当行使职务时，应担保一个事务井然有序的进行。”转引自林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所1999年法学博士论文，第41页。
[④]王少禹。论英美法系侵权与合同之区分。 中国版权。 2007.6第 90 页
[⑤] Peter Birks，Wrongs and Remedies in the Twenty-First Century，Oxford University Press（1996），at 56．
[⑥]将石尉。 从合同到侵权：专家民事责任的性质。 甘肃政法学院学报。 2008第04期 . 第48 页
[⑦] [美]麦克尼尔．新社会契约论[M]．雷喜宁等译，北京：中国政法大学出版社，1994：6．
[⑧]夏凯华。律师侵权责任的构成要件分析。法制与社会，2009.3.第91页。
[⑨]王泽鉴．侵权行为法：第一册[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．
[⑩]王利明。侵权责任法制定中的若干问题当代法学。 2008第5期。第 3 页。
[1][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法（上）[M]．焦美华译．北京：法律出版社，2004．
[2]张新宝．中国侵权行为法[M]．北京：中国社会科学出版社，1998.
[3][美]麦克尼尔．新社会契约论[M]．雷喜宁等译，北京：中国政法大学出版社，1994：6．
[4][日]能见善久．论专家的民事责任——其理论架构的意义[A]．梁慧星译．民法学说判例与立法研究[M]．北京：国家行政学院出版社，1999．
[5][美]波斯纳．超越法律[M]．苏力译．北京：中国政法大学出版社，2002.
[6] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社。（湖南省娄底市中级人民法院·曾茜）
