近一段时间，谷歌公司在建立数字图书馆过程中的版权纷争，引发了法学界对数字图书馆版权授权模式合法性与合理性的广泛争论。自2004年起，谷歌公司扫描了全世界近千万种图书，欲打造世界上最大的数字图书馆，使用户可以利用“谷歌图书搜索”功能在线浏览图书或获取图书相关信息。由于其扫描的大量图书都有版权保护，谷歌的行为引发了大规模的版权纠纷。

  　　应对版权人的权利请求，谷歌公司提出一个和解方案：1.同意和解协议。如已经被数字化的作品没有获得权利人许可，权利人可以要求现金赔偿。对于今后的使用，谷歌会支付给著作权人使用费，作者可选择让其继续使用或者要求其删除图书。经包括中方在内的权利人的要求，谷歌给予现金赔偿的截止期限已推迟至2010年6月5日，删除图书的截止期限是2011年4月5日。如果不提出索赔，谷歌将认定作者放弃权利，在今后使用作者著作也将不会支付著作权使用费。2.不同意和解，提出诉讼，另行要求赔偿。截止期限为2010年1月5日。正如中国文字著作权协会副总干事张洪波所指出：谷歌公司“先使用、再付费”的和解方案，已经完全颠覆了“先授权，并且付费，然后再去使用”的传统版权付费模式。

    二、数字图书馆版权授权模式改革是对数字技术发展的必然回应

  　　数字图书馆的发展是现代网络技术发展在图书馆领域的必然结果。相对于一般图书馆，数字图书馆有两大优势：一是有利于书籍的保存；二是有利于书籍的借阅。由于图书馆在知识传播中的关键地位，使得数字图书馆建设成为社会知识传播与共享的重要环节。

  　　国家数字版权研究基地主任、北京大学法学院教授张平提到，中国其实在数字图书馆建设方面已经先行一步。我们1999年就开始有各种各样的商业(数字)图书馆，还有一些公益的数字图书馆。但是都没有发展起来，原因是都没有解决好版权授权。可见，法定的版权授权模式的局限，已经阻碍了数字图书馆的发展。

  　　谷歌的行为固然基于其市场布局的考虑，但它确实占据了一个有利的道德高度。正如公司联合创始人谢尔盖·布林指出，人类已经撰写的绝大多数图书并不是每个人都可以得到的，1923年之后所著的书籍很快消失在图书馆“黑洞”。我们旨在让图书作者、出版商和谷歌实现共赢，不过实际上真正的赢家是那些能够获得一片极为宽广的书籍天空的广大读者们。正是谷歌项目对于数字图书馆建设的推进，使得谷歌明显的侵权行为获得了道义上的支持。

  　　数字图书馆的巨大社会和市场需求，导致人们对于谷歌的行为各执一词。如同J·弗兰克所指出的那样，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会的需要”。如果我们承认数字图书馆可能对人类的巨大贡献，我们承认不能够仅仅为了保护版权人的权益而放弃数字图书馆的建设，那么为了回应社会对于数字图书馆的需要，我们必须要更改目前著作权法的某些规则，以在版权人的权益保护与数字图书馆的发展之间形成一种新的平衡，从而破除版权保护对于数字图书馆建设的阻碍，促进数字图书馆的发展。

  　　三、数字图书馆两种版权授权模式合法性与合理性分析

  　　我们分析谷歌的和解协议可以看出，这份协议和法定许可制度设计下的许可协议有某些类似：都是不经权利人许可的使用，都有费用支付。但谷歌权利义务的约定类似一个格式合同条款，由使用方单方面提出；法定许可制是法律对于特定使用行为的禁止权的限制，不涉及作者其他权利的行使。

  　　在我国数字图书馆建设过程中，国内法学界和图书馆学界曾经有许多人主张将法定许可引入数字图书馆建设，解决数字图书馆对作品的海量授权问题。事实上，在2001年著作权法修改中，是否应当将图书馆使用规定为法定许可曾经引起广泛的争议，但最终没有被纳入著作权法法定许可的范围。在此，我们分别对谷歌式的授权模式和法定许可模式的合法性与合理性进行分析。

  　　1.谷歌式的授权模式

  　　谷歌式的授权模式下，是由作品传播者先使用，后通过使用者提供合同与作者就授权达成一致，否则作者可以不允许使用者的使用。目前，谷歌的协议主要存在两个大问题：一是和解协议中，现金赔偿和删除图书期限的设定可能侵害不知情的作者的版权；二是可能会存在利用合同条款不适当地限制作者的权利，使得作者以后的作品使用受到影响。

  　　谷歌数字图书馆并非传统意义上的公益图书馆，它是一项商业项目，是谷歌商业战略的组成部分。我们在承认它对于图书保护和传播的贡献的同时，必须警惕它将来可能利用自己垄断图书市场的优势地位，控制知识信息的传播，甚至威胁社会文化安全。因此在授权模式设计上，应当有相关的法律防范来制止谷歌可能出现的滥用市场优势地位的行为，即利用合同内容不正当限制作者以及其他出版者的权益，从而维护其图书市场的垄断地位和利益。为此，我们必须要对其合同条款进行合法性审查，判断其合同内容是否违背反垄断法以及其他法律法规的规定。其实这也是目前美国司法部在做的事情。

  　　2.法定许可模式

  　　依著作权法规定，法定许可是在法定条件下，不经过作者同意而使用作者的作品，向作者支付使用费，并尊重和保护版权人相关权益的制度安排。简言之，法定许可是对作者禁止权行使在特定范围内的限制。我国著作权法规定了五种法定许可，除了“广播电台、电视台播放他人已发表的作品和已经出版的录音制品”的法定许可外，其他四种都可以通过作者事先声明不许使用而排除。在法定许可当中，使用费由使用者单方面确定，作者实际上没有就费用问题与使用人讨价还价的余地。作者为了保障自己的权益，只能通过事先声明排除法定许可来迫使使用者与作者讨论版权问题，这实际上抵消了法定许可的制度安排。

  　　在数字图书馆的发展中，如果要选择法定许可模式作为作者版权授权模式，就必须解决作者的后续利益保障与使用者的便利使用之间的矛盾，既要将使用与授权之间的链接剪短，又要保障后续使用中的利益有作者一份，以维护作者与使用者之间的利益公平。因此，为了降低协商成本，不能够允许作者通过事先声明排除法定许可。但为了保障作者的权益，应该增加作者与使用者之间就许可使用费用进行协商谈判的程序环节，并赋予作者就费用问题获得救济的权利。当双方就费用问题不能够取得一致意见时，可以诉诸行政主管机关甚至法院以求获得一个相对公正的费用解决方案。在费用协商中，应当区别数字图书馆的商业性使用和非商业性使用，从而分别确定作者与使用者之间的利益分割标准。

  　　总之，谷歌模式是通过合同约定各自的权利义务，它允许作者选择是否让使用者使用其作品，但合同可能会对作者版权的后续使用以及其他使用进行限制。法定许可模式是在尊重作者的版权前提下未经许可的使用并且支付使用费，它仅仅是限制了作者对此使用的禁止权，不会约束作者自身的权利行使和利益获得。但现有著作权法关于法定许可的规定过于僵化，不利于作品使用之后的获利在使用者与著作权人之间的公平分配。

    四、数字图书馆版权授权模式合法性与合理性的实现

  　　在市场活动中，市场主体应当遵循现有的法律规范，这是法治的基本内涵。谷歌的行为违反了现行著作权法的规定，无疑构成了对版权人合法权益的侵害。

  　　谷歌数字图书馆事件导致的版权授权模式的争论，反映的是现代社会中法律的稳定性与经济科技的日新月异之间的冲突——经济科技的迅速发展使得法律对社会经济的调整出现了滞后，但我们只能通过法定的正当途径和程序来解决这一问题。

  　　为了解决数字图书馆版权授权模式合法性与合理性统一的问题，对现行的法定许可模式进行修改是较为现实的选择。因为谷歌模式下我们可能需要增加合同审查环节，或者放任占据市场优势地位的使用者侵权的发生直至权利人请求法律救济，这会极大增加法律控制的成本；或者由于使用者的市场能力不够导致其无法与作者达成协议，这会加剧数字图书馆市场的垄断。而法定许可模式的修改只需要增设作者议价的程序保障，成本可以由当事人自主控制，且能够进一步体现民事权利流转中的当事人意思自治。另一方面，由于法定许可普遍降低了使用者与作品作者之间的协商成本，因此降低了数字图书馆的建设成本，有利于数字图书馆市场的竞争。

  　　谷歌数字图书馆事件也暴露出我国著作权法对作品传播者规定的缺陷。作为在版权交易市场中地位日益关键的主体，作品传播者的地位、其与著作权人之间的关系在著作权法中只有些原则性、概括性的规定，其法律地位与其市场地位远远不相符合。这直接导致了作品传播者的许多市场活动无现成的法律规范可循。为了维护自己的经济利益，作品传播者不断采用各种市场竞争手段巩固和提升市场地位，在此过程中漠视法律甚至突破法律的界限在所难免。因此，确定作品传播者在著作权法上的主体地位，进一步明确其权利义务和法律责任，是我们在著作权法修改中应当关注的问题。

 中国政法大学博士生     骆 电 胡梦云