【摘要】探讨了Google数字图书馆计划中的版权问题。首先，从以下四个角度分析了Google数字图书馆构成著作权合理使用的可能性问题：使用的目的和性质，作品的性质，使用部分的数量和比例，使用对市场的影响。在认识到Google数字图书馆在法律上是否构成合理使用的不确定性和模糊性之后，试图从理论上对著作权法进行反思，并提出在著作权法中引入“默示许可制度”和“数字图书馆‘安全港’条款”的构想。
【英文摘要】This article provides a copyright analysis of the Google digital library project. First, it discusses the “fair use” possibility by Google library from four elements: the purpose and character of use, the nature of copyrighted work, the amount and substantiality of the portion used, and the effect of the use on the market. Realizing the uncertainty legal statute of the “fair use” issue concerning digital library, this article moves to rethink the current copyright law and proposes to introduce the “implied license theory” and a digital library safe harbor into the copyright law.
【关键词】Google 数字图书馆；著作权；默示许可制度；数字图书馆“安全港”条款
【英文关键词】Google digital library; Copyright; Implied license theory; Digital library safe harbor
【写作年份】2006年

【正文】
     　　一、Google数字图书馆引发版权纠纷   　　2004年12月14日，Google宣布了它的数字图书馆计划，将世界上最大的五个图书馆的收藏进行扫描和数字化，使其能够被搜索。这一计划引起了美国出版界的关注和反对。为了缓解它和出版界之间的矛盾，2005年8月11日，Google宣布了它的“舍弃”（opt-out）策略。根据这个策略，如果一个出版者向Google提供一份不想Google扫描的书籍清单，那么Google就会放弃对这些书籍的扫描从而使这些书籍不进入Google数字图书馆，即使Google的合作图书馆陈列的书籍中包含这些书籍。为了给予出版商决定这个书籍清单，Google在2005年11月之前暂停扫描。但是这个策略并没有使得美国出版界满意。 [1]因为这个策略把防止侵权的责任转移给了版权所有人，而依据法律，防止侵权的责任在于使用人而非版权所有人。   　　2005年9月 20日，美国作家协会（Authors Guild）和五家出版商发起集团诉讼，将Google告上了位于美国纽约州的联邦区域法庭。在诉讼中，原告称Google在扫描书籍和图书数字化过程中存在大规模的侵犯版权行为，为此他们甚至要求Google为每一次侵权支付赔偿，并请求法院禁止该公司未支付费用就自行复制受版权保护的图书内容。   　　本案争议的焦点是：Google图书馆的复制行为是否构成合理使用？由于此案在美国法院起诉，并且尚未审结，本文拟根据美国法律和法院判例确定的判断合理使用的四要素来分析这一问题。然后，基于数字图书馆的建设在合理使用问题上遭遇的尴尬，本文试从理论角度对著作权法进行反思，并提出关于数字图书馆的两点立法建议，以促进数字图书馆事业的正常发展。   　　二、“合理使用”的不确定性   　　Google数字图书馆计划包括两个不同的行为，它们涉及不同的著作权法问题。第一个行为是，Google将书籍全文复制进入它的搜索数据库。第二个行为是，在用户搜索询问的情况下，Google将保存的文本中的一些句子提供给搜索者。因为Google提供给搜索者的数量几乎是可以忽略不计的，这第二个行为并不能成立侵权。所以，本案中关键是第一个复制行为。这一复制行为核心的争议焦点又是它是否构成版权法中的合理使用例外。应该说，Google数字图书馆的建设在合理使用问题上遭遇了尴尬，下文拟对此问题作详细讨论。   　　1 使用的目的和性质   　　在判断是否构成合理使用时，首先要考虑使用的目的和性质。应该说，Google数字图书馆的复制行为即具有商业性因素，又具有传播性因素。但总体上传播性因素占了主导地位。在这个因素上，有利于Google是合理使用的主张的成立。   　　其商业因素主要表现在，Google复制图书进它的数据库确实是为了增加它的搜索引擎的价值，从这个角度来看它具有商业性因素。但是，Google虽然因为建立数字图书馆而得到一定的收益，但这收益并不是直接来自出售和发行书籍电子版本的全文。另外，美国法院判例也已经承认，即使是商业性使用，也并不能就此断定构成不合理使用。 [2] 在本案中，Google并没有从出售书籍电子版获利。尽管Google从间接的广告等活动中取得回报，但Google的主要目的使得书籍更容易地被找到。搜索结果将帮助用户决定是否购买书籍的原件。从更大程度上来说，Google数字图书馆带有传播的性质。   　　在使用的性质问题上，美国联邦最高法院也考虑过使用的“改变性”。新的作品的改变性越大，在衡量和判断合理使用时就可以越有力的冲抵使用的其他性质，比如说商业性。 [3] 回到Google事例中，在这一点上，很大程度上可以认为Google数字图书馆的复制使用带有改变性。尽管Google是将书籍的内容逐字的进行复制并电子化进行索引，但这一行为也导致了书籍从传统的纸张形式变成了电子化形式并且上网，进一步地为读者提供了新的接触书籍的机会，为出版社提供了新的商机。Google搜索引擎会引导读者去购买书籍，起了一种传播和引导作用。   　　2 作品的性质   　　在合理使用的分析中，受版权保护的作品的性质是第二个因素。关于作品的性质，首先要考虑的是其创造性。作品体现出的创造性越强，合理使用的可能性就越小。因为著作权法的目的就是通过向作者提供一定程度上的垄断性权利，以提供创造的激励。 [4] 从而，复制事实性的作品，或者复制创造性作品中的事实描述部分，合理使用的抗辩理由成立的可能性就越大。关于作品的性质，其次还应该考虑作品是否被发表或出版。未经出版的作品几乎不可能成为合理使用的对象。 [5]   　　在这个案子中，Google复制的是大量的作品。其中即有创造性的作品，也有描述事实的作品，也有两者兼具的作品。基于作品性质的复杂性，Google数字图书馆的复制将很难成立合理使用。 [6]   　　3 使用部分的数量和比例   　　在考虑是否构成合理使用时，第三个因素是“相对于受版权保护的作品而言，使用部分的数量和比例”。 [7] 这个因素似乎对Google不利，因为Google是在复制成千上万的书籍的全文，并且在结果上，以片段的形式将整部作品提供给搜索者。美国法院在类似的先例MP3.com案中，在这个问题上作出了对搜索引擎服务商不利的判决。在MP3.com案，MP3.com网站复制了CD的全文并且把它提供给用户，法院判决这不构成合理使用。 [8] 但在Google案中，这个因素也可以是中性的。因为全部复制只是一种手段，全部复制是为了其后向用户提供搜索的片段服务。如果不进行全文的复制，Google就不能建立一个庞大的书籍数据库，用户也就无法搜索到书籍的片段。Google可以辩称它的复制是以搜索为目的的一个必要手段行为。法院应该综合考虑这两方面的因素：一方面，Google确实复制了大量书籍的全文，表面上看是一种大规模的侵权行为；另一方面，Google必须复制和电子化这些书籍的全文。总而言之，在使用部分的数量和比例这个因素上，即不能因此而认为Google构成合理使用，也不能因此而排除合理使用。   　　4 使用对市场的影响   　　是否构成“合理使用”的第四个考虑因素是“使用对潜在市场和版权作品的价值的影响”。 [9]   　　不容质疑的是，Google数字图书馆计划从整体上将会增加对图书的需求量。因为用户在搜索Google只能看到书籍的片段电子版，用户如果对此书籍感兴趣，就会购买此书籍。Google数字图书馆计划把包含有读者需要的内容和信息的书籍展现在读者之前，从而使读者有可能进一步考虑去商店购买此书或者去图书馆借阅此书。这将有利于图书市场的繁荣，因为即使读者是去图书馆借阅，也会导致图书馆可能采购更多的书籍。认为Google图书馆对图书市场有不利影响的抗辩几乎不能成立，因为Google所提供给读者的只是书籍的某一部分片段。当然，如果Google可以查看或者打印书籍的很多页，那么有可能导致读者依赖于搜索引擎服务商而不是去购买图书。总之，这个因素将有利于Google数字图书馆构成合理使用的主张。   　　5 综合考虑   　　Google数字图书馆对传统的版权法理论提出了挑战。一方面，著作权法要尊重作者和出版社的著作权从而为其创作提供激励，另一方面，著作权法律制度又要尽可能地促进文化和知识的传播。   　　从上文对Google数字图书馆是否构成合理使用的详细分析中可以看出，如果认为Google图书馆构成合理使用，在法律上还很勉强。至于法院是否会认为Google图书馆成立合理使用也存在着不确定性。本案中，Google不仅是复制了现实图书馆中的大量书籍，更主要的是为用户提供了寻找书籍的方便，Google也采取了策略给予出版者选择的机会。从各方面综合考虑，本文认为Google数字图书馆成立合理使用。另外，公共利益也是本案中一个强有力的需要考虑的因素。   　　但是，即使美国法院会判决Google胜诉，也并不能解决所有的问题。因为Google所提供的服务是全球性的。如果要Google通过诉讼或仲裁途径一个一个的解决与出版者之间的纠纷，那也将是一件费力费事的工作，并且其是否构成合理使用还带有模糊性和牵强性。作为一种选择，面对数字图书馆的挑战，有必要从法律制度上对著作权法进行反思并提出完善相关制度的政策建议。   　　三、立法建议   　　1 反思著作权法   　　版权法（著作权法）随着印刷技术的发展而发展。面对着网络技术的挑战，我们的法律制度已经在作出回应。比如，于2005年6月生效的中国《信息网络传播权保护条例》对数字版权作出了一些初步规定。但即使是像《信息网络传播权保护条例》这样的最新立法成果也无法明确解决Google数字图书馆或类似问题。有必要从著作权法的理论和原理角度进行一些反思，并提出具体的制度设计建议。   　　任何法律的变更都不得违背法律的基本原则和基本目的。著作权法律制度的目的促进科学和文学艺术作品的传播，但同时又要为创作者提供保护和激励。《中华人民共和国著作权法》第一条就明确规定“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法” [10]。著作权保护的法律制度就是要在公众利益和创作者利益之间寻求一种平衡。为创作者提供激励是必不可少的。著作权法为作者提供独占性权利，从而为其在创作过程中付出的努力提供补偿。尽管这种激励往往表现为金钱形式，但是给予创作者和出版者金钱回报并不是著作权法的终极目的。   　　传统的版权法关注的核心是复制权。版权的英文单词Copyright直译的意思就是“复制的权利”。但是在信息网络社会，这种以复制权为核心的版权保护制度有必要进行重构。从理论上说，仅仅是复制并不会伤害权利人所有的著作权，会引起侵犯版权的必要行为之一是把复制品向公众发行或传播。 [11]   　　在《中华人民共和国著作权法》的第10条，复制权和发行权作为版权人的权利是并列的，并且复制权的顺序在先。这也反映了传统的版权保护理论以复制权为核心。但是，《信息网络传播权保护条例》中采用的是“传播权”的概念，这实际上是网络环境下的发行权。可见，我们的立法已经意识到了信息网络环境下的著作权保护制度应该突出传播权或发行权，而不是传统的复制权。   　　在数字世界，传播比复制重要。控制传播比控制复制具有更大的意义。从而，在信息网络领域，著作权法需要进行重新定位，著作权法应该以防止向公众传播为中心。   　　这似乎需要从根本上转变著作权法的理念，从“以复制权为中心”转变到“以传播权或发行权为中心”。但是著作权法的发展历史告诉我们，著作权法随着印刷技术的发展而发展。网络技术作为一种全新的出版和印刷方式，必将在不远的将来带来著作权法理念的更新。   　　如果采用“以传播权或发行权为中心”的著作权保护制度，那么Google数字图书馆案也就迎刃而解了。因为Google的复制行为并没有侵犯到版权人的传播权或发行权。这样的版权保护理念将有利于数字图书馆的发展，有利于人类文化的传播和进步。   　　2 默示许可制度   　　搜索引擎在很大程度上依赖于“默示许可制度”，但“默示许可制度”在法律上还没有明确规定，法院判例也没有涉及。这是网络服务界的一种实践。 [12]搜索引擎服务商在提供复制和搜索服务时，存在着一个假设的前提 — 网站想使它的内容和信息被别人发现，而搜索引擎无疑是促使这个目的得以实现的最有效的工具。其次，搜索引擎服务商进一步假设，绝大多数网站服务商都希望它们的网站被复制进搜索引擎数据库，从而使得用户可以找到这些网站。作为例外，如果一个网站不希望被复制和搜索，往往会在它的网站上出现“内部使用”或“非请莫入”之类的告示，搜索引擎服务商也一贯尊重这种排外告示。但是如果网站没有此类排外告示，搜索引擎服务商就假设它的网站是想被复制进搜索数据库的。   　　尽管这个“默示许可制度”在搜索引擎实践中被广泛使用，但是还缺乏法律规定或法院判决的明确支持。在某种程度上，“默示许可制度”也可以认为是合理使用的一个要素。因为合理使用的判断实际上还是依赖于法官在一定范围内的自由裁量，网络服务业的实践也应该被考虑和衡量。从而，搜索引擎服务商将网站复制进入其搜索数据库的做法，这将成立合理使用，除非网站有明确的排外告示。   　　在Google数字图书馆案例中，Google像往常复制网站一样打算把大量的书籍复制进入它的数字图书馆。Google数字图书馆计划中的80%的作品是有版权的。 [13] 如果Google要一个一个的从书籍的版权所有人那里取得扫描和复制的许可，Google不但需要投入极大的时间和精力，还将会面临极大的困难，因为有些作品的版权所有人或者作者是很难联系到的。这将极大的打击Google建立数字图书馆的计划，人们也不能享受到这种数字图书馆所带来的方便和好处。   　　Google采取的“舍弃”（opt-out）策略实际上也是借用了它复制网站时的做法。在复制网站时，除非网站明确告示它不想被搜索，Google就可以将它复制和索引。在数字图书馆问题上，Google也搬用了这种思路，给予出版者一个放弃进入Google数字图书馆的机会。就象绝大多数网站希望被搜索一样，Google假设绝大多数书籍的作者也是希望被复制和搜索的。因为，越来越多的学术研究和商业研究很大程度上依赖于网络来进行。所以如果书籍不能在网络上被搜索，读者将很难找到他们所需要的书籍。也就是说，Google数字图书馆是建立在这样的假设之上：作者希望他们的书籍被网络搜索，希望他们的书籍进入搜索数据库或数字图书馆，从而读者可以方便的找到相关的书籍。但是如果版权所有人不希望Google复制和索引它的书籍，Google会尊重这样的要求。   　　虽然美国出版业协会并不认可这一政策，认为“舍弃”（opt-out）策略把防止侵权的责任从使用人转移给了权利所有人，不符合使用人应当取得权利人许可的一般规定，有悖于传统法理。但从上文分析和网络业的实践中可以看出，针对信息化对数字版权的挑战，在法律制度上应该构建这种“默示许可制度”。在承认默示许可制度的前提下，搜索引擎服务商的搜索引擎服务就可以没有任何法律障碍了，Google的搜索性数据图书馆也就可以明确的合法化了。当然，作为一种于传统著作权法的法理不符的例外规定，“默示许可制度”的适用应该有一定的限制。本文提议将默示许可制度限定在网络搜索引擎服务范围内，包含对数字图书的搜索引擎。默示许可制度不应该扩大到其他领域，比如对于转载文章而言，仍然应该以明示许可和事前许可为原则，我国《信息网络传播权保护条例》第二条也是如此规定：“任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬”。 [14] 转载和搜索引擎是两个不同的问题。我国最近出台的《信息网络传播权保护条例》虽然解决了信息网络和数字化版权中的一些新问题，但关于搜索引擎的许可方式却没有明确规定。本文建议在关于网络搜索引擎领域的法律中引入“默示许可制度”。   　　3 数字图书馆“安全港”条款   　　在反思著作权法的基础上，可以设计一些具体制度解决数字技术对著作权法的挑战。除了上述“默示许可制度”外，在立法上也可以考虑引入一个专门针对搜索性数字图书馆的特殊条款，或称“安全港”条款。当然作为版权保护制度的一种特殊安排，这个“安全港”条款应该限定在一定范围内。 [15] 立法者迫切需要解决技术革新对版权法带来的挑战。法律上应该允许不侵犯版权人权利的并且有利于公众的行为合法化。图书馆是人类文化和文明的保存地。如果要使图书馆在数字时代继续保持它在学术和教育中的重要作用，有必要在法律上为其保驾护航。   　　本文提议在法律上引入数字图书馆的“安全港”条款，使得Google和其他类似公司可以合法地从事数字图书馆项目开发。数字图书馆的“安全港”条款应该规定如下内容。数字图书馆在下列情况下免责：（1）对书籍或全文进行复制，但是这种复制只是一种手段而不是目的，并且复件没有被发行或传播，而且数字图书馆已经采取了合理的方法和步骤保护这些数据的安全；（2）当用户对数字图书馆进行搜索时，仅有一小部分片段的电子版向用户提供。   　　这样一个数字图书馆“安全港”条款会使搜索引擎或数字图书馆免于因为复制、索引、传播、显示作品而被诉侵权，只要其采取了合理的措施保护数据的安全。   　　当然，这样一个数字图书馆“安全港”条款作为版权保护的一种例外，应该严格适用。它只能适用于搜索性数字图书馆场合。如果数字图书馆利用书籍的电子版从事商业性活动，比如说出售书籍的电子版，这个免责条款就不应该适用。另外，如果数字图书馆没有采取合理措施保护数据安全，或者向用户显示的书籍片段过长，也不应该适用这个“安全港”条款。   　　在中国法律中，数字图书馆“安全港”条款即可以规定在《著作权法》中，也可以规定在《信息网络传播权保护条例》中，还可以专门制定比如《数字图书馆著作权保护条例》等法规。因为中国的法律体系由基本法律、行政法规等构成，它们都是法律的正式渊源，都具有直接的法律效力。无论规定在那里，关键是要设计好这个数字图书馆“安全港”条款，即要有利于数字图书馆的正常发展，又不侵犯版权人的版权。   　　由于数字图书馆是通过网络来传播，网络具有跨国性。单单依赖于国家的立法或法律修改还不是根本对治之策，相信在不远的将来，诸如世界知识产权组织（WIPO）之类的国际组织也会组织制定关于数字图书馆著作权保护的国际条约。国内法和国际法都必须面对信息网络技术和数字图书馆对传统著作权法带来的挑战。

【作者简介】
吕炳斌，上海商学院法政学院讲师。复旦大学法学学士；韩国国际法律经营大学法学硕士;复旦大学法学院博士生。

【注释】
[1] Association of American Publishers Press Release, "Google Library Project Raises Serious Questions for Publishers and Authors", August 12, 2005.
[2] See Campbell, 510 U.S. at 584.
[3] Campbell, 510 U.S. at 579.
[4] Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 479-480 (1984) (Blackmun, J., dissenting).
[5] Harper & Row Publ., Inc. v. Nation Enter., 471 U.S. 539, 563 (1985).
[6] Elisabeth Hanratty, Google Library: Beyond Fair Use? Duke Law & Technology Review,2005: 10-23.
[7] 17 U.S.C. § 107(3).
[8] See UMG Recordings, Inc. v. MP3.com, Inc., 92 F. Supp. 2d 349, 349 (S.D.N.Y. 2000).
[9] 17 U.S.C. § 107(4).
[10] 《中华人民共和国著作权法》第1条。
[11] Emily Anne Proskine, Google’s Technicolor Dreamcoat: A Copyright Analysis of  the Google Book Search Library Project,  Berkeley Technology Law Journal, 2006 (21): 213-234.
[12] Jonathan Band, Copyright Owners V. The Google Print Library Project, Entertainment Law Review, 2006: 22-26.
[13] Brian Lavoie et al., Anatomy of Aggregate Collections: The Example of Google Print for Libraries, D-Lib Magazine (Sept. 2005), // www.dlib.org/dlib/september05/lavoie/09lavoie.html.
[14] 《信息网络传播权保护条例》第2条。
[15] Emily Anne Proskine, Google’s Technicolor Dreamcoat: A Copyright Analysis of  the Google Book Search Library Project,  Berkeley Technology Law Journal, 2006 (21): 213-234.

【参考文献】
[1]  Emily Anne Proskine. Google’s Technicolor Dreamcoat: A Copyright Analysis of the Google Book Search Library Project[J]. Berkeley Technology Law Journal, 2006 (21): 213-234. [2]  Elisabeth Hanratty. Google Library: Beyond Fair Use?[J] Duke Law & Technology Review, 2005: 10-23. [3]  Jonathan Band, Copyright Owners V. The Google Print Library Project [J]. Entertainment Law Review, 2006 (17-1): 22-26. [4]  Harper & Row Publ., Inc. v. Nation Enter., 471 U.S. 539, 563 (1985). [5]  Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 479-480 (1984) (Blackmun, J., dissenting). [6]  赵禁.Google Print对出版商及图书馆服务的影响[J]. 图书情报知识, 2005,5: 40-43. 说明(1)参考文献中的[4]和[5]为案例,属于法学研究中特殊使用的文献,未有统一标号.     (2)发表时可视刊物惯例采用注释形式或参考文献形式.