一、引 言

　　改革开放以来，我国对外贸易及吸引外商直接投资的法律形式也几经变化，在初期主要以灵活、方便之方式进行，其中珠三角地区的来料加工、来样定作、来件装配和补偿贸易，统称“三来一补”，十分活跃，它甚至成为以国际制造业名城为特色的东莞市的极为重要的一种吸引外资的方式。其后我国《三资企业法》颁布，三资企业遂成为全国范围内吸引外商直接投资的稳定的、主要的企业组织形式。在近几年，随着BOT方式的引进，我国在大型基础设施领域吸引外资的方式正经历着一场前所未有的变革。但无论如何，“三来一补”企业仍以其极强的生命力，在珠三角地区发挥着重大的作用，在以劳动密集型制造业为主体的东莞市，作用尤为突出。不容否认的是，由于社会经济现实的飞速发展，“三来一补”已经从原来的一种贸易方式转变为一个独特的企业组织形式，而传统法律、法规的滞后却难以跟上社会现实发展的步伐，“三来一补”企业的失范现象十分突出，这种失范状态给外贸管理、工商登记、税务管理、海关监管包括我们的司法审判都造成了相当程度的混乱，各部门、各单位均力图从本单位的主管业务出发给这种新的企业进行重新定位，但至今未有定论。中国加入WTO之后，为解决我国涉外审判水平相对较低与WTO的高要求之间的矛盾，最高法院遂在全国推行涉外商事审判集中管辖制度，东莞市两级法院有幸成为全国特例中的特例，同时拥有涉外商事案件的管辖权，这是最高法院及省法院对东莞市两级法院的信任和东莞两级法院的荣耀，同时也是巨大的挑战。由于我市两级法院审理的涉外商事案件中，涉及“三来一补”企业纠纷的案件占九成之多，而我们的审判过程中却不容回避的存在着众多程序上及实体上的混乱与不统一，这种状况应该说与最高法院及省法院的要求是有差距的，与人民对我们司法权威性及统一性的期望是有差距的。2003年8月份，省法院陶凯元副院长及郑新俭庭长来莞调研，肯定了东莞涉外审判取得的骄人成绩，也要求我市两级法院扎实调查研究，认真总结经验，力图在涉“三来一补”企业的审判方面取得突破性的成果。为此，我中院民四庭在陈院长、黄院长的指导下，在刘锐锋庭长的带领下，组成课题组召开了各方人士座谈会，并亲自到各行政机关与他们深入交换意见，甚至选择了典型镇区的典型企业进行了调研，形成了目前的一点成果，希望能够对我市乃至全省、全国审理涉“三来一补”企业纠纷案件方面提供一个思路。

　　二、“三来一补”企业演进的历史考察及现状

　　（一）由来

　　改革开放之初，我国工作重心由阶级斗争为纲迅速转变，经济建设的中心地位得到确立，构建全方位、多层次的对外开放格局，探索多形式的对外贸易和吸引外资的模式已经成为这个沉睡已久的中华巨龙的复兴之路。客观的说，由于外国对当时中国的误解，对外开放的主要形式仍为进出口贸易，尽管以吸引外资为己任的三资企业法相继出台，但外商仍对这个昔日的红色中国持观望态度。然而国际分工与国际竞争的强大推动力，也把外商尤其港商、台商的目光吸引到了劳动力丰富而又低廉的祖国大陆，于是试探性的直接投资和贸易逐步在民间层面展开，而珠三角地区的来料加工、来件装配、来样定做与补偿贸易尤为活跃。正如东莞市的一位长期从事外经贸工作的干部深情地回忆道：“当时的东莞几乎全部是农村，经济相当落后，一些东莞籍的港商回乡探亲时，便跟县领导及村镇领导表示可以把一些简单的加工装配业务拿到内地来做，由港商支付加工费并保证出口，县里的领导当即表示欢迎，并应外商的要求在虎门成立了一个小的加工厂，承接外商的加工装配业务，东莞市的第一家”三来一补“厂-太平手袋厂就这样诞生了。但是，当时由于没有法律、法规为依据，也没有现成的经验，如何签订这样一种”三来一补“协议还是煞费苦心的，经过多方的论证，形成了今天的这种包括商务代理公司、外经办或经济发展总公司、外方企业及”三来一补“厂的四方合同。至于后来国家的肯定与提倡及奠定了东莞市的世界制造业名城的地位应该说是当时所未能预料的。”①

　　（二）由一种加工装配业务到一种企业组织形式的转变

　　由于国际竞争与国际分工导致的产业转移，使“三来一补”这种特殊的国际合作方式在广东珠三角地区，尤其是东莞市蓬勃发展，从一开始应该说是合乎国家与人民的预期的，也完全合乎内地先办厂，后承接外商加工装配业务的“来料加工”的初衷和本意，但现实的变化却大大超出了人们的设想，“三来一补”厂由中方开办的一个加工厂逐渐演变为完全由外商经营管理的，拥有一定财产和管理人员及固定场所的外向型企业。这一演变的过程至少有以下几个因素在起作用：1、“三来一补”厂完全由中方设立并经营管理，难以符合外商不同加工装配业务的需求。如果说简单的加工装配业务这种矛盾尚不突出的话，日益复杂、规模巨大的加工装配业务越来越需要外商成熟及特性化的经营管理。2、中方目标的实现并不因外商主导经营管理而受到任何的影响，作为政府照样可以从这些加工装配业务中征收税费，作为工人照样可以嫌取因付出劳动而获得的工资，作为地方居民，也丝毫不影响因经济的繁荣而带来的好处。并且中方创设加工厂所产生的风险得以避免，因而中方放任甚至鼓励外商主导“三来一补”厂的经营管理也就成为必然。3、“三来一补”厂由于同内地的传统联系使它尽管几乎完全由外方掌控，但同时也保留了其形式上的独立性和财产、人事的相对独立性，而这种独立性恰恰是其成为一个企业形态最关键的要素。4、东莞市工商行政管理局鉴于形势的发展变化和“三来一补”业务企业化的状态，曾经专门向国家工商行政管理局递交了一个《关于理顺“三来一补”企业登记发照的报告》，请求给这种新的企业形态正名，而国家工商局企业登记司则以企字[1990]第79号文的形式答复称：“你市”三来一补“发展中出现的新形式、新问题确需研究新的登记管理办法，鉴于我们这方面实践经验不足，决定在你市先按下述原则试行。由外商提供设备（包括由外商投资建厂房）、原材料、来样，并负责全部产品的外销，由中国企业提供土地、厂房、劳力，中外双方对各自不作价以提供条件组成一个新的”三来一补“企业，中外双方不以”三来一补“企业名义核算，各自记帐，以工缴费结算，对”三来一补“企业各负连带责任的，中外企业按上述形式举办”三来一补“企业的，我们同意核发《中华人民共和国营业执照》。对不是按上述条件举办的”三来一补“企业，而是中国企业承接”三来一补“业务的，仍按你市原做法登记发照”。我们抛开工商行政管理局对这种“三来一补”企业性质及责任承担等问题的态度，就工商行政管理机关对这种新型企业形态登记发照的做法，客观上已经用公开的、官方的、文件式的方式确立了东莞市“三来一补”业务企业化的状态。

　　值得注意的是，在“三来一补”从一种内地加工厂的特许经营业务到主要由外商掌控的企业形态的变迁的过程中，并非所有的内地加工厂都经历了这种变迁，还有一些内地加工厂或加工企业仍然保留着传统的“三来一补”特许经营的状态。而这种变迁发生的主要阵地，就是东莞市，由于东莞市的大胆突破创新，创造了日后被称之为“东莞奇迹”的经济发展模式。确切地说，我省的“三来一补”形成了一个以东莞试行的由外商掌控的“三来一补”企业和以深圳为特点的由外商掌控的“三来一补”业务以及其他主要由内资掌控的、承接外商“三来一补”业务的内资企业三足鼎立的局面。①而第一种则是本文讨论的中心课题。

　　（三）东莞市“三来一补”企业的进一步异化

　　东莞市的“三来一补”由业务演变到企业形态，经历着一个质的变迁，其投资主体也由纯粹中方到纯粹外方，按照规定及常理，此时 “三来一补”企业之经营范围只能是承接其投资外方的加工装配业务，除此之外，别无其他。但事实的发展，又一次超出了宏观管理者的预料，这种“三来一补”企业承接国内订单，在国内采购原材料及其他与内地企业发生的业务越来越普遍，这种超越经营范围的交易也日益引起了监管部门的关注，而司法上对这种交易合法性的普遍认可也使这种交易日益正常化和普遍化。由于法律、法规的明显滞后和监管机关对这种超越经营范围的交易执法态度的犹疑。我们可以肯定，所谓的“三来一补”企业的性质已经不再那么单纯，它已经不再是单纯的“三来一补”业务的企业，而是逐渐超越了“三来一补”的特质，成为与其他外商独资企业几乎没有区别的一种企业形态。我们的法律与制度又一次被社会经济的发展抛诸脑后。从这种经营范围的突破及 “三来一补”由业务到企业的变迁中实际上我们可以预见，一旦形成企业形态其经营范围的这种单一化的局面肯定不会维持太久，对这种突破我们是采取堵的方式，还是疏导的方式则取决于我们的利益衡量，马克思曾经指出：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不向经济条件发号施令。无论政治的立法，还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”①我们司法界对此采取态度是按最高法院《关于适用若干问题的解释（一）》第10条之规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”按照这条规定的精神，除非该“三来一补”企业承接的是国家限制经营、特许经营或禁止经营的业务外，一般都不因此认定为无效。东莞市工商局对此也早有关注，他们在给广东省工商局的报告中，提出：“我们认为，企业利用闲置的生产设备形成有效的生产能力，对促进社会总体生产力的发展起到一定作用。但这种经营方式已改变了”三来一补“的基本内涵，与国家发展”三来一补“企业的有关政策、法规相悖，不利于工商部门对”三来一补“企业的监管。为此，近年来，我们与海关，外贸等相关部门进行了多次充分探讨，并结合外贸企业登记实际，制定了积极引导”三来一补“企业转型登记为外商投资企业的登记操作办法，较好的遏制了上述违法行为的蔓延和发展。”东莞市工商局采取的疏导方式及我们司法审判中的宽大态度都给“三来一补”企业的进一步异化形成了某种合法的暗示。

　　（四）东莞市“三来一补”企业未来发展的趋向

　　截止2001年底，东莞市在册“三来一补”企业11310户，营运资金71.51亿美元，从业人数约130万人，累计工缴费收入18亿美元，仅2001年出口总值就达94.09美元，约占全市出口总值的50%，“三来一补”企业已经成为东莞市外向型经济的重要支柱之一。特别在近几年亚洲金融风暴和全球经济不景气的情况下，东莞市的外汇收入仍能相对稳定增长，其中很重要的方面应当归功于“三来一补”企业创汇稳定的优点上来。②勿庸置疑，“三来一补”业务到“三来一补”企业的变迁和异化的进程中，其对创造东莞市的举世瞩目的经济奇迹曾经发挥着并且至今仍然在发挥着相当重要的作用。但不容回避的是，“三来一补”企业由于其自身弱点带来的负面影响也日益严重，并将主导着“三来一补”企业未来发展的趋向。1、“三来一补”企业这种相对低层次的吸引外资的方式已经不能满足东莞市向国际制造业名城进军的雄心壮志，制造业中的技术因素的提升，对产业组织形式的要求也在发生变化；2、“三来一补”企业尽管在实际上得到认可，但始终未能上升至立法层面，连相应的部门规章至今都未颁行，这种失范始终使“三来一补”企业处于不稳定状态；3、“三来一补”企业由于规模小、自有资产少、厂房多为租赁、工人也不固定，逃废债务的现象日益猖獗，严重危害着市场交易的安全。①据金融部门的一些同志透露，东莞市金融部门从2001年始已经不再办理“三来一补”企业的信贷业务，实际上就反映了社会对“三来一补”交易安全的担心；4、“三来一补”企业超越经营范围擅自在内地承接业务的状况十分普遍，以至造成法不责众的混乱局面；5、“三来一补”企业的这种过于简单以及不规范，经常给受雇工人造成严重损失，客观上导致了社会的不安。从2002年起，东莞市工商局已经开始着手推动“三来一补”企业的转制，新增“三来一补”企业大幅下降，转制企业也越来越多，②可以预见，东莞市的“三来一补”企业向“三资企业”尤其是外商独资企业的转化是必然的、不可阻挡的历史潮流。

　　三、“三来一补”企业概念的廓清及特征分析

　　（一）概念的廓清

　　要弄清何为“三来一补”企业必须首先弄清何为“三来一补”，何为承接“三来一补”业务的企业这两个相关概念。所谓“三来一补”，按现行的国际经济法理论，包括来料加工、来样定做、来件装配和补偿贸易，其中“三来”是对外加工装配的别称，它是指国外的定做人向国内的承揽人提供原材料、元器件、零配件、辅助材料或必要的技术设备，由承揽人加工生产后将成品交给定做人，承揽人收取相应工缴费的一种国际经济技术合作方式。③来料加工与来件装配的区别在于，就前者而言，委托方提供的是生产用的原材料；而在后者，委托方提供的则是装配用的零配件。在来样定作中，委托方仅提供样品、款式、商标、图纸或其他技术资料，不提供材料，但制成品仍由委托方包销，加工方在收取的制成品价格中已经扣除了由委托方提供的工业产权的相关费用。有时，为了提高产品质量、生产能力或者降低生产成本，委托方也常常提供一些关键性设备、生产技术、仪器和工具，其价款由受托方从货款中扣除或采用分期付款的方式支付。④至于补偿贸易是指由外商一方提供技术和机器设备，或利用国外的出口信贷进口技术和设备，由国内企业以引进的技术和机器设备进行生产，以产品或其他约定的商品偿还技术、设备价款或货款的一种灵活投资方式。由于补偿贸易的外在表现形式与对外加工装配区别不大，因而人们往往习惯上将二者合并称之为“三来一补”，从国务院及有关部委以及广东省政府、人大颁布的有关规定和通行的学理解释来看，“三来一补”具有以下几个法律特征：（1）“三来一补”是国际贸易的一种特殊形式，“三来”性质上属于国际加工承揽合同，而“一补”则带有国际易货贸易的本质特征；（2）外国定做方与内地承揽方的关系是一种平等的合同法律关系，外方并不因技术或资金优势而控制或支配中方企业；（3）内地承揽方的所有权性质是中资企业，外方并不因这种“三来一补”的合作而向承揽方企业投入任何资本，从而改变承揽方的股权结构；（4）就内地承揽方而言，从事“三来一补”贸易只是政府对其经营范围的一种特许，它同时也可从事其他在其经营范围内的生产及贸易，即使“三来一补”业务已经成为其主业，其已经与外国某定做方结成相对稳定的贸易伙伴，也不能改变“三来一补”只是其从事经营业务之一种的性质。如果定要从“三来一补”这个角度对这种企业进行定位，那么我们可以称这种企业为经特许承揽境外“三来一补”业务的内地企业。

　　如上所述，这种“三来一补”贸易方式以及这种经特许承搅境外“三来一补”业务的内地企业，后来由于种种原因性质逐步发生了改变，这种改变主要体现在：（1）不再是先有一个经特许承揽境外“三来一补”业务的内地企业事先存在，而是由外方根据自己之特殊需要来内地投资兴办一个专门为自己生产产品的加工厂；（2）这个加工厂与外方的关系不再是一种平等的委托与受托的关系，而是资金全部由外方投入，经管几乎全部由外方掌控的的关系；（3）二者之间的所谓“三来一补”业务也不再是一种纯粹的承揽合同关系，而相当程度上是母公司为整体利益之需要在集团内部的业务分工；（4）由于二者失去了这种平等关系，所谓的“来料加工”已经失去其本义，应该说准确的称之为“指定加工”更加合理；（5）外商来内地投资兴办加工厂专门为其从事出口加工业务的行为已经不再是一种国际贸易行为而是一种国际私人直接投资行为。而国际贸易与国际投资重大的区别就在于前者是一种跨越国际的服务或产品交易，而后者则是一种跨国股权和控制行为。①如：国际借贷、国际加工承揽、国际公证服务及国际货物买卖都是典型的国际贸易，而国际股权收购、国际股票购置、跨国企业创设则属国际投资的范畴；（6）由于这种改变，这种由外商投资并进行经管，专门为其加工某些产品的企业，性质上已经不再是内资的集体或私营企业，而它又与三资企业法之典型“三资企业”亦有区别，在对这类企业进行工商登记时就成了工商部门头疼的问题，经过多年的摸索与调研，经国家工商局批准，东莞市工商局将其登记为“三来一补”企业，从而“三来一补”企业做为企业组织的一种特殊形态登上历史舞台，尽管这个舞台的支架似乎并不那么牢固和具有说服力。而今日之中国，又恰是一个法制不断完备，鼓励突破，倡导创新的中国，“摸着石头过河”，“白猫黑猫论”成为我们这个时代的印记，因而没有任何一个人敢于轻易的肯定或否定这种创新的价值，而“三来一补”企业的这种地区性和演化性似乎又未能引起理论界的重视，“三来一补”企业在这种失范状态中，迁延至今日，依然众说纷纭。但我们在这种演进中必须注意的是，“三来一补”企业尽管由外商进行投资并进行经营，但由于传统的历史依赖和内地政府征收税费的需要，它又相对于外商而言具有相当独立性，这种独立性表现为：“三来一补”企业的财产并不混同于外商企业，而是有独立的会计帐簿：“三来一补”企业仍然与外商以工缴费的形式进行结算，而不是成为外商的内地加工车间而财产混为一谈；中方引资机构象征性的向“三来一补”企业派遣厂长及会计，厂长与会计作用的大小取决于双方的谈判也取决于厂长及会计的个人发挥：“三来一补”企业独立交纳中国内地政府的有关税费，外商对这种税费不负任何牵连责任：“三来一补”企业有一定的自己经管的财产，如：外商对“三来一补”企业的投资、工缴费在各种开支后的节余、自己购置的厂房和机器设备、车辆及办公用品等，对此外方也一般不会干涉。同时，我们还应当注意的是，“三来一补”企业并不是全部严格遵守既定的经营范围，它们突破这种经营范围的限制，在国内接单生产和销售似乎也相当普遍，“三来一补”已经逐步沦为这种企业的一个代号，而不一不定完全符合这种企业的本质。至此，何为“三来一补”企业似乎可以有一个轮廓，那就是：所谓“三来一补”企业是指由传统的“三来一补”业务演化而来的，由外商投资并进行经营管理的，领取内地“三来一补”营业执照并依法交纳有关税费，主要业务是承担投资外商指定生产加工任务的内地非法人企业。对其主要法律特性，下面将详述之。

　　（二）特征分析

　　首先，“三来一补”企业由传统的内地企业承揽外商“三来一补”业务逐步变异演进而来。这一过程分为三个阶段，由业务到企业-由企业到异化，对此过程上文已有详细论述，在此不再缀言。

　　其次，“三来一补”企业是由外商投资并进行经理管理的企业。这一点经过我们课题组对东莞市外经贸局、工商局、东莞市高埗镇外经办及东莞市高埗镇理文企业集团公司（该公司旗下有三间“三来一补”企业）的港商进行调查研究后得到了证实。①据理文集团的负责人介绍，当初他们来高埗投资，是高埗政府吸引外资的结果，这几个“三来一补”厂全部是他们自己投资设立的，厂房都是租赁管理区的，工人是自主招聘的，机器设备也是从香港运来的，协议中的高埗镇经济发展总公司与东莞市对外加工装配服务公司主要起到一个商务代理、中介及内地政府监管服务的一些职能，并不实际向这个新成立的“三来一补”厂投入任何资本。在“三来一补”厂运营过程中，外经办或外经公司派驻工厂的厂长及会计也是主要起到一个配合、服务及监督的职能。东莞市外经贸局是“三来一补”企业的主管部门，东莞市工商局则是登记主管部门，也无一例外的证实了这种情况。在东市，中方对“三来一补”厂实际进行投资的几乎没有，这也正是“东莞模式”的主要载体和经验。至于由东莞市对外加工装配服务公司、乡镇或市的经济发展总公司及待成立的“三来一补”厂和外商签订的协议书，只不过是一种格式合同，并不完全反映客观实际，所谓由中方提供厂房、土地使用权及劳力等也并不符合实际，这些企业创立所必须的资源都是由外商在中方的配合和引导下自主租赁和招聘的，这种格式合同，完全是传统“来料加工”业务的一种延续和变异，已经有点名不符实了。

　　第三，“三来一补”企业的主要业务是承接投资外商指定的生产加工任务。“三来一补”业务在中国大陆的兴起是世界产业转移及国际分工的合作必然，内地巨大而又廉价的劳动力市场是“三来一补”业务发生的经济机理，外商在内地投资设立“三来一补”企业就是要降低某些产品在国外生产的巨大成本，我们将这种企业称之为“三来一补”企业也正是基于其主要业务类型的考量。这种企业的划分标准其实也非常普遍，例如，我们通常提到旅游企业、保险企业、汽车销售企业等，即适其例。同时，我们也应当看到“三来一补”企业的业务范围正逐步扩大，相当部分已经不再局限于“三来一补”，由于司法界的宽容，及工商、海关、外贸、外汇等部门监管的逐步理性化，这种超越经营范围的业务也逐渐公开得到承认，但“三来一补”业务为其主业的特征不会改变，否则也就不能称之谓“三来一补”企业了。

　　第四，“三来一补”企业是依法领取营业执照并依规定交纳有关税费的企业。尽管“三来一补”企业领取营业执照经历了一个摸索的过程，国家工商局也仅是以文件的形式指定在东莞试点，但这个国家工商局企业注册司[1990]第79号文其实已经成为“三来一补”企业合法领取营业执照的依据。实际上，我国的企业形态从来没有严格的践行法定主义的理念，而是不断的在探索中前进，在实践中创新，我们绝不能因为有了三资企业法，外商在我国投资的方式就不能采取其他灵活实用的形式，在这方面，我们应该让市场说话，而不是依现有法律武断的剪裁市场。“三来一补”企业如何交纳税费似乎成了非常隐密的问题，直到现在也没形成明定之法律，而一直在法律的阴影里摭摭掩掩，但这个问题，又事关我们研究的中心，不得不去详加考证。经东莞市高埗镇理文集团的负责人介绍，外商指定“三来一补”厂承担某些加工任务，都会约定工缴费的计算方法，而“三来一补”企业的几乎所有的收入都是从工缴费而来的，除非外商对“三来一补”企业追加投资。而工缴费也是“三来一补”企业所有开支的源泉。他介绍说，以前我们“三来一补”厂是按照会计报表根据盈利情况纳税，从2003年始，经东莞市外贸局和海关核准，根据工缴费来收取固定比例为1.065%的所得税，而不管企业是否盈利。工缴费的价格高低由外贸局核定一个指导价，并监管这笔钱汇入其指定的“三来一补”厂的帐户，外商将工缴费汇入这个帐户后，外贸局对外加工装配公司会以管理费的名义收取1%的引资费，市财政又会从中提取4%的管理费。剩余的部分则由“三来一补”厂与协议中的甲方单位，一般是镇区经济发展总公司分成，具体到我们厂，高埗镇经济发展总公司（这个经济发展总公司与外经办基本是合一的）将扣划15%，其余部分则由“三来一补”厂独立支配。这个扣划的比例，各镇区并不完全一样，这个要取决于外商与镇领导的谈判及这个镇区的招商引资的具体实情而定。由“三来一补”厂独立支配的这部分工缴费，主要用来支付厂房租金、水、电、气等费用，还有工人工资、办公费用、治安消防费用，企业也可用以采购其他必需品，有剩余的，外商也一般不会干涉。具体到理文厂，他们运用这些盈余，还会为工厂员工购买医疗和社会保险。

　　第五，“三来一补”企业是一种具有一定独立性的非法人外商独资企业，属于我国民诉法规定的其他组织的范畴。①我们判断一个企业是否为法人企业的标准通常是依照《民法通则》第36、37条，但实际上，现实中似乎更加倾向于看它是否领取了中华人民共和国企业法人营业执照，因为《民法通则》这两条的规定是模糊的，而企业法人营业执照是实在的，因而“三来一补”企业未能取得中华人民共和国企业法人营业执照，而只是取得一个“三来一补”企业的营业执照，其属于非法人企业当属无疑。尽管如此，如上文所描述，“三来一补”企业实际上有一定的相对独立的财产，有相应的组织机构，且经国家工商局特批成立，这些特征，完全符合最高法院民诉法解释第40条的规定，并且第40条第（3）款又明确列举了“依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业”属于其他组织。至此，我们完全有理由肯定，搅得我们头昏脑胀的“三来一补”企业无非是民诉法上创立的独特主体-“其他组织”之一种而已，并没有什么神秘。由于以东莞为典型的“三来一补”企业乃外商投资并经管的企业，其性质恰好符合“依法登记领取我国营业执照的外资企业”这一条款，因而“三来一补”企业的法律性质应当是我国民诉法典明确规定的一种企业组织形态，而非模糊不清的非驴非马的四不象。我国外资企业法之解释也有类似规定。值得我们注意的是，我国公司法第九章专门规定了外国公司的分支机构，据权威学者的解释，所谓外国公司的分支机构主要应当包括外国公司在华设立的分公司、代表处、业务代办处等，②并且外国公司的分支机构也是依法领取我国营业执照，有一定的组织机构和相应的财产，不具备法人资格，其民事责任由外国公司承担的企业组织形式。那么，“三来一补”企业的本质是否属于外国公司的分支机构呢？我们认为，“三来一补”企业的本质乃不具有法人资格的外商独资企业，其在中国应是一个经济实体或者法律主体，与外国企业在华设立的分支机构有别，“分支机构在经济及法律上都不具有独立性，完全从属于该外国的总公司，分支机构只能以总公司的名义从事业务活动，并由总公司承担法律责任。因此，我国外资企业法明确规定外资企业不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。”？可见，外国公司的分支机构与“三来一补”企业不同，前者没有独立的名称和章程，完全以该外国公司的名义从事对外活动而或者则有独立的名称和管理规则，可以以独立之名义从事对外交往；前者不进行独立的核算，而后者却有独立的会计帐簿；？前者不能承担责任，而或者在一定程度上可以承担部分责任。

　　（三）“三来一补”企业与所涉相关主体的关系分析

　　通过以上分析，似乎还是无法对“三来一补”企业的性质进行一个令人信服的说明，而对个体或个别的分析，取决于其所处的关系当中，马克思曾经指出，人是社会关系的总和，没有对这些社会关系的准确把握，具体的个体的定性就显得苍白无力。德国的又一个“最后一代的通才，最后一代百科全书式的大学者”马克斯。韦伯也曾指出“为了弄清某些重要事实的具体内容，人们对其真实性进行衡量与比较。我们运用根据现实形成的并由现实指导的我们的想象力是恰当的，在客观上是运用可能的分类法为这些图象构筑它们之间的关系。”-对“三来一补”企业的性质的把握，离开了对其所处的关系的分析，也必然是空洞和肤浅的。

　　1、“三来一补”企业与投资外商之关系。“三来一补”企业与投资外商之关系，简单的说乃投资与被投资的关系，是股东或投资者与企业的关系。“三来一补”企业一经投资注册成立，就具有一定的独立性，投资者只能按照企业与股东之关系程序来行使经营管理权、重大事项决策权、选任董事经理权、收益权及剩余财产的索取权，否则企业之独立性无从保障，权利及责任也无法分清。经我们对相关主管部门及具体“三来一补”企业的了解，“三来一补”企业一般是能够保持这种独立性的，财务帐簿的分开、交纳税费的独立、工缴费的独立支配都无一例外的证明了这一点。同时，我们也应当看到，“三来一补”企业由于不具备法人资格，这种独立性只能是相对的，这种经管有时也并不一定能够完全按照股东与企业法人之关系进行，外商投资者对“三来一补”企业的直接经营也是正常的、合乎逻辑的结果。这种不完全的独立性正是我们司法审判中责任划分的难点所在。

　　2、“三来一补”企业与各镇区对外经济发展总公司之关系。“三来一补”企业创设之协议书是一个三方合同（有的认为是四方合同，但此时“三来一补”企业尚未成立，谈何四方？），其中甲方一般是各镇区的对外经济发展总公司。例如，在东经协字（2003）第009号协议书中，因拟设定的“三来一补”企业在东莞市厚街镇，甲方则为东莞市厚街镇对外经济发展总公司，乙方是外商投资者，东莞市对外加工装配服务公司为商务代理机构做为第三方。协议由于是格式的，因此都无一例外的约定：“乙方负责以不做价的方式提供加工生产所需要的设备……”，“乙方不作价提供全部原料、辅料及包装物料”，“甲方为乙方提供相应土地或厂房，不断完善投资环境，并协助乙方办理有关部门的报批备案手续，协助乙方管理工厂的日常事务”，“在协议执行过程中，考虑到甲方为不断完善投资环境方面投入的补偿，经双方友好协商同意，双方利益按承包合同计算”。从这种格式合同的条款之文义进行理解，似乎是外商投资者与镇区对外经济发展总公司合资创设“三来一补”企业，由外商投资者以不作价方式提供机器设备及原料，而镇区对外经济发展总公司则提供相应土地及厂房并协助外商办理相关手续，但整个协议中却又看不到镇区对外经济发展总公司如何收取红利。而且从《对外来料加工装配企业登记注册表》中可以发现，所谓厂房都是从有关村委会或房东哪里租赁过来的，并非是镇区对外经济发展总公司投入“三来一补”的股本。那么，各镇区对外经济发展总公司到底为“三来一补”企业作了什么贡献，又从这个三方协议中获取何种利益呢？“在协议执行过程中，考虑到甲方为不断完善投资环境方面投入的补偿，经双方友好协商同意，双方利益按承包合同计算。”实际上，这一条款为我们揭示了其中之奥秘，甲方能够为乙方所付出的，并非是实在的股金或厂房，而是履行一个当地政府为外商投资者改善投资环境的责任，据东莞市高埗镇外经办的负责人介绍，他们主要是在“三通一平”、社会治安、酒店旅馆、政府服务等方面给投资外商以方便和支持，实际并不向“三来一补”企业投入任何实有资本，也不占有任何股份，不收取任何红利，而是按承包合同之约定，收取交纳税收及市财政费用之后工缴费的15%作为回报，这种报酬的实质是地方政府的规费而非投资入股的红利。对此项费用，理文厂的负责人也表示理解，他认为镇政府为企业发展确实付出了不少心血，而这些又恰恰是企业所必需的，镇政府在这些方面的投入肯定要有收入来源，地方企业交纳一部分规费由镇政府统一支配，发展一些公共事业是合理的，也是必要的。他又介绍说，他们刚到高埗来投资办厂的时候，这个地方还是一片荒郊野地，现在道路、绿化、治安岗亭、生活市场等配套设施一应俱全，没有政府的组织与投入是不可能的。至此，我们可以相当清晰的看出，所谓各镇区对外经济发展总公司与“三来一补”企业之真正关系，并非如他们所签订的格式合同所反映的那样，是一种投资与被投资的关系，对外经济发展总公司实际上是代表各镇、区政府，一方面帮助“三来一补”企业协调处理有关事务，改善“三来一补”企业的投资环境；另一方面则向“三来一补”企业收取一定政府规费。至于这种政府规费是否符合现代税费改革之精神，则另当别论。我们可以说，正是由于“三来一补”企业长期法律地位不明晰，而本应向其征收的法定税费无法正常征收，而地方政府又不可能没有相应税费来源以确保正常运转，而这种非法定的，通过承包合同约定的规费就出台了。当然，我们相信，随着“三来一补”企业法律地位的日益明晰，这种政府规费的收取方式也必将走向规范，走向阳光。

　　3、“三来一补”企业与东莞市对外加工装配服务公司之关系。在整个格式协议中，提到东莞市对外加工装配服务公司的仅有两处：第一处是协议之前言，开宗宗名义将服务公司定性为商务代理机构；第二处在协议最后一条之第1款，约定了进出口商务代理费，按工缴费总额的5%由乙方即外商投资者负责支付。一般外商来内地投资，由于人地生疏，必须要借助中介组织办理与投资相关事宜，此为跨国投资之通例。这种中介组织一般由专业的投资咨询服务公司或律师事务所承担，但“三来一补”企业乃东莞市之特色，这个承担投资中介的机构也相当有特点，据东莞市外贸局的有关人士介绍，服务公司实为外贸局下设之机构，以前称之为加工办，后因机构调整，政府职能转变，遂在名义上分开，称之为服务公司，其实质功能与以前之加工办并无一致。这样，实际上由具有政府背景的引资中介机构为境外商家牵线搭桥，介绍投资机会，解决与投资相关之事宜，比一般之中介组织更加值得信赖，更能服务于整个城市外对开放之格局。据理文集团的外商介绍，这5%的商务代理费，实际有4%要上缴市财政，成为东莞市财政之一大收入来源。我们认为，这种收益分配乃市政府与其投资的服务公司之内部约定，在外部法律关系来看，就是服务公司为外商投资者提供中介服务，而外商投资者则以工缴费之5%给付报酬的商务代理合同关系。至于这种合同的性质，查诸我国合同法明定之十五种典型有名合同，并无严格能够与之相对应者，唯居间合同与之最类似，“所谓居间合同，乃以双方当事人约定一方为他方提供报告订约机会或为订立合同之媒介，他方给付报酬的合同。提供报告订约机会的居间，称为报告居间；媒介合同的居间，称为媒介居间。”①外商投资者来内地办厂，对当地之官民习俗、气候风物不能不有所了解，且投资办厂乃相当复杂之情事，关涉甚广，若无相应中介组织，实难进行，服务公司受市政府之委托，着力招商引资，居中为外商投资者提供各种投资信息及多种具体之中介服务，故将此种合同定性为居间合同似较为妥当。然居间合同强调提供报告订约机会或订立合同之媒介，而现实之服务公司似乎又不限于为外商投资者提供这种媒介服务，与投资相关的例如消防、卫生、工商、公安等相应手续也会协助办理，这种中介似乎又超出通常居间合同之本意。因而，我们倾向于将服务公司与外商投资者之间的商务代理合同定性为一种类似于居间合同而又非居间合同所能全部包含的合同，二者的关系是一种类似于居间的合同关系。那么服务公司与其后成立的“三来一补”企业是何种关系呢？从上文之分析可以看出，严格来说服务公司与“三来一补”企业之间并未发生任何之法律关系，唯外商投资者创立“三来一补”企业之后，其支付中介费并非亲历亲为，并且都计入“三来一补”企业之成本，据理文集团的负责人介绍，这部分费用于工缴费汇到指定帐户后就事先扣除了，因而，如果硬要将这两个主体扯上一点关系的话，那么是交费与收费的关系了。

　　4、“三来一补”企业与其所在的村委会的关系。外商来东莞投资创设“三来一补”企业必须落实于某个具体的工业区，而这些工业区的土地及厂房大都为各村集体所有，于是“三来一补”企业又必须与其所在的村委会发生厂房或土地使用权的租赁关系。例如，某“三来一补”企业落座于东莞市厚街镇珊美村，在《对外来料加工企业登记注册表》中的一栏就签署了东莞市厚街镇珊美村委会的关于出租厂房给该“三来一补”厂的意见。这一租赁法律关系的存在，从另一个侧面也有力的证明了在三方协议中各镇区对外经济发展总公司所谓的以厂房、土地使用权出资的，表面为联营的条款根本不是实情，而协议中约定的大量关于要求外商依法纳税、办理社会保险、依法保障劳动者合法权益、遵守劳动安全卫生及消防条例的条款则进一步表明各镇区所外经济发展总公司并非站在联营一方的立场，而是站在市政府的立场上来签这个合同的，其所收取的管理费或工缴费提成的本质乃政府规费之一种，而非投资入股所取得的红利。

　　四、目前相关法律法规的缺失与困惑

　　（一）截止目前相关法律、法规、规章、文件的列举

　　用以规范“三来一补”企业的严格意义上的法律，即由全国人大或其常委会颁布实施的法律，截止目前还处于空白。全国人大制订的吸引外资的基本法律乃三资企业法，其后国务院及相关部委制订了与三资企业法相配套的实施细则，税收、海关、商检等部门也公布了一些相关的规章。1993年《公司法》颁布，但在内外资企业的统一立法方面并没有什么重大的突破，内外资企业的双轨制立法仍为我国之特色。á而由“三来一补”业务渐进演变而来的“三来一补”企业由于其主要局限于珠三角，事求是的说，并未引起国家立法机关的重视。那么外商来华投资究竟可采何种企业形态？实际上我们发现，我国关于企业主体的立法相当繁杂，有的仅适用于国内主体投资设立的企业，如，《全民所有制工业企业法》、《集体所有制企业条例》、《乡镇企业法》等；有的则并未明确限制内资抑或外资，如《民法通则》、《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》以及《民事诉讼法》等，当然三资企业法有规定的则应适用其规定。最近，一些新的外商投资的企业形态，如BOT投资方式及外商投资股份有限公司，国务院也开始出台一些法规予以认可并进行规制。可见，外商来华投资按我国之法律可以采取的企业形态有三资企业、外国公司的分支机构、个人独资企业、合伙企业、外商投资股份公司、外商投资控股公司、BOT项目公司等多种形式，而我们所研究的“三来一补”企业究属何种企业形态抑或是一种根本没有法律依据的企业形态就成为论争之焦点。正如我们上文分析“三来一补”企业之性质时指明的那样，“三来一补”企业乃不具备法人资格的外商独资企业，乃民诉法规定之其他组织之一种，因而，我们认为外商独资企业法及民诉法乃规定“三来一补”企业性质及诉讼地位的根本性法律。当然，我们必须承认，“三来一补”企业之形态虽可归类于不具有法人资格的外商独资企业，但外商独资企业法及民诉法这两部法律都没有针对“三来一补”企业本身的组织结构、责任承担、投资方式、税收外汇等问题进行详细的富有针对性的规定，这种性质上的归类并不能改变“三来一补”企业失范的状态。

　　1979年9月3日国务院出台了《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》，其性质属于行政法规。在这个法规中也没有涉及“三来一补”企业的创设、组织结构、法律地位、责任承担等问题，而是把“三来一补”看成一种对外加工装配业务，即对外贸易的一种形式来予以规范。这个办法是当时“三来一补”业务未曾企业化状态的真实反映，对规范当时的对外加工装配业务，扩大对外开放起到了积极的促进作用。由于该办法只是对“三来一补”业务粗线条的构画，对其中很多具体问题并未作出规定，广东省人民政府于1983年以粤府[1983]78号文件的形式颁发了《广东省关于加强对外加工装配业务管理的暂行规定》（该规定于2001年废止），其性质属于地方政府之行政规章，在这个《暂行规定》中明确规定：“经营对外加工装配的企业，应是国营和集体所有制企业，凭批准的协议、合同向工商行政管理部门领取特准营业执照”。从该《暂行规定》可以看出，当时并没有“三来一补”企业之称谓，“三来一补”或对外加工装配只是内地国有或集体企业经批准特许经营的一种外贸业务而己。在80年代末，“三来一补”业务由于本文所分析的种种原因企业化倾向越来越明显，“三来一补”厂纯粹成为外商来内地投资的一种方式而非该《暂行规定》中反映的情形，尤其在东莞市，“三来一补”企业甚至成为经济发展的主力军，也是创造“东莞经济奇迹”的主要载体，已有的两个法律文件已经在很大程度上根本不能反映东莞“三来一补”业务企业化的事实。正是由于成文法与经济现实之间的巨大矛盾，东莞市工商局向国家工商局提交了报告，提出建议确认这种新的企业形态，并因这类企业所从事的业务为“三来一补”，因而冠之为“三来一补”企业。1990年5月30日，国家工商局企业登记司以企字[1990]第79号文件批复东莞市工商局，同意在东莞市进行“三来一补”企业之登记试点，此后东莞市遂将众多的已经企业化的“三来一补”业务登记逐渐变更为“三来一补”企业登记，“三来一补”企业的正式称谓也随之诞生。考察该79号文件的性质，应该说其并非法律规范之一种，也没有法律效力，只是国家工商局在工商系统内一个不成熟的试点，而创造相当经济奇迹的“三来一补”企业竟是在一个非法律文件的肯认的背景下延续至今的。并且这种肯认由于仅仅是一个试点，也未在全国普及，甚至未在广东省内推广，例如，在深圳市，“三来一补”还仅仅作为内地企业开展的外对加工装配业务，而这种“三来一补”业务企业化的现象并未得到肯认。1993年6月1日，广东省八届人大颁布了《广东省对外加工装配业务条例》，其性质属地方性法规，但这个文件根本没有反映“三来一补”贸易向“三来一补”企业演化的现实。

　　由以上列举可以看出，我们目前面对的“三来一补”企业，或准确的称之为由外商独资创办的主要业务为“三来一补”的企业并没有针对性法律、法规或部门规章予以调整，我国外商独资企业法中允许外商独资企业经批准采用非有限公司的组织形式，一定程度上为我们“三来一补”企业的性质找到了法律依据，而我国民诉法上的其他组织之规定又进一步确认了这种非法人的外商独资企业可以做为独立的诉讼主体，国家工商局的[1990]第79号文件又明确了“三来一补”企业的称谓，但除此之外，我们似乎找不到更加详细的，更加贴切的适用于“三来一补”企业的调整规范。1979年国务院《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》以及1993年广东省人大颁布的《广东省对外加工装配条例》，其主要调整对象乃“三来一补”业务，它或许对我们了解“三来一补”企业的发展史及非普遍性提供素材，但对“三来一补”企业本身之规范却未有帮助。

　　（二）困惑

　　由于法律法规的缺失和“三来一补”企业在经济实践中的客观存在，使我们没有理由而且也无法回避它。而“三来一补”企业在东莞市创造的经济奇迹似乎也并未引起政界及学界的关注，人们更倾向于将东莞的经济发展归功于天时、地利，而对这种人为的创造却很少投来赞许的目光，这也许正是国家允许“三来一补”企业长期失范的原因之一。而国家层面的不关心给地方行政、司法带来的混乱是可想而知的，一些有识之士也开始探索解决由“三来一补”企业引发的一些具体问题，外贸主管部门及工商行政管理部门的调研文章就相当有力度，而广东省司法系统内对“三来一补”企业的研究也有相当成果，尽管这些成果并没有在公开刊物上进行发表，但却客观上主宰并指导着我们的司法实践。①应该承认，这些理性的探索，为我们继续前行做了相当坚实的铺垫，但我们仍然非常遗憾的看到，涉及“三来一补”企业的纠纷在我们的司法审判中，仍然没有得到理论上的清理，正是这种理论上的混乱，导致了司法实务中的不知所措。

　　我们首先面对的一个最大的困惑就是“三来一补”企业是企业吗？“三来一补”企业化的演进必须面对企业形态法定主义的质疑，“所谓企业形态法定主义或称企业的法律形态，是指法律规定的组织形式，是企业类型的法律化。在现代社会中投资者开办企业必须遵守企业形态法定原则，投资者不能选择法律未规定的组织形式，也不能在法律规定上升创造其他类型的组织形式。企业形态法定化原则，通过具有普遍约束力的法定标准和程序将企业的具体形态予以固定化。”②北京大学的甘培忠教授也认为，“企业法律形式（Legal Form of Enterprise），是指企业依不同的标准和条件所形成的组织形式，这种组织形式是法律予以规定的，对于投资者来讲，其在一国进行投资时，可以在法律规定的形式中选择，但不能是超越法律规定的范围”。①“三来一补”业务企业化的这种进程是否可以因实践之创造而改变企业形态法定主义的指责呢？“三来一补”企业到底是否是一个企业，事关其在诉讼中的地位及实体法上之责任承担问题，是解决整个“三来一补”企业纠纷的关键所在。如果我们肯定“三来一补”企业是一种企业形态，或者准确的是一种非法人外商独资企业，是民诉法所规定的其他组织之一种，那么它在不同的诉讼中具体的诉讼地位如何确定呢？我们该如果看待外商投资者与“三来一补”企业在诉讼中的关系呢？能否将送达给外方投资者的诉讼材料直接送达给“三来一补”企业呢？“三来一补”企业能够独立承担民事责任吗？其与外方投资者之间的责任承担模式究应如何划分呢？这一连串的问题至今仍困扰着我的们的司法实践。加入WTO之后，涉外审判的要求空前提高，涉及外商投资企业包括“三来一补”企业的纠纷若得不到公正合理的解决，就可能导致我国政府对外承担国家责任。“三来一补”企业纠纷之问题的解决已是迫在眉睫。

　　　　广东省东莞市中级人民法院·毛德龙