【摘要】间接故意与过于自信过失有许多疑似之处，行为人的主观心理状态又看不见、摸不着，因而，造成实践中的认定困难。本文通过行为分析，将两者较为清晰地区别开来。
【关键词】间接故意自信过失；辨别
【写作年份】2009年

【正文】
     　　概念上，间接故意与过于自信过失似乎泾渭分明，但在司法实践的具体运用上，两者却又往往难以辨别，以致于类似行为，在不同案件中得出不同的主观心理状态，从而影响定罪与量刑。譬如醉酒驾车肇事行为，最高法院专职委员黄尔梅指出，对醉酒驾车肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，应当依照刑法第一百一十五条第一款的规定，按以危险方法危害公共安全罪定罪。 [1]该表述不仅没能有助于答疑解惑，反而引起人们更大的困惑，难道只有醉酒驾车肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡的，主观心态上才属于间接故意？   　　一、理论上的疑似与辨别   　　间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。即“可能发生+放任发生”，所谓“放任”，不是希望，不是积极的追求，而是行为人在明知自己的行为可能发生特定危害结果的情况下，为了达到自己的既定目的，仍然决意实施这种行为，且不设法阻止危害结果的发生，而是听之任之，任凭危害结果的发生。   　　过于自信过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，而轻信能够避免，以致发生危害结果的主观心态。即行为人认为凭借自己熟练的技术、敏捷的动作、高超的技能、丰富的经验、有效的防范，完全可以避免发生危害结果，但实际上过高地估计了自己的力量，因而，未能防止危害结果的发生。   　　1、理论上的疑似之处   　　从间接故意与过于自信过失的概念可以看出，两者存在以下疑似之处：一是两者对危害结果都有认知，在认识因素上都预见到行为可能发生危害社会的结果，如果对危害结果没有认知，那可能是疏忽大意，或者是意外事件。二是在意志因素上都不是希望危害结果的发生，否则，就是直接故意。   　　2、理论上的辨别之处   　　一是认识因素上有所不同。间接故意的心理状态对可能性转化为现实性，没有发生错误的认识和估计，不是认为这种可能性不会转化为现实性。因而，在可能性转化为现实性即发生危害结果的情况下，行为人的主观认识与客观结果之间并未产生错误，主观与客观是一致的。过于自信过失的心理状态是错误地认为可能性不会转化为现实性，即危害结果对行为人的主观感受有别。间接故意的心理状态尽管不希望危害结果的发生，但是如果发生了也不违背其意愿，而过于自信过失对危害结果的发生是违背其意愿，行为人的主观感受与客观结果是相悖的。   　　二是意志因素上有重要区别。间接故意的行为人虽不希望危害结果发生，但也并不反对、不排斥危害结果的发生。因而，行为人不会凭借客观条件、采取措施去阻止危害结果的发生，而是听之任之，顺其自然地放任危害结果的发生。过于自信过失的行为人不仅不希望危害结果发生，而且希望能够避免危害结果的发生，即排斥、反对危害结果的发生。在预见到自己的行为可能发生危害结果的情况下，行为人自信能够避免危害结果发生。他之所以自信，必然是凭借了一定的自认为能够避免危害结果发生的因素，如行为人的智力、技术、经验、知识、体力等因素，他人的预防措施，以及客观条件或自然力方面的有利因素等。   　　二、实践中的认知误区   　　司法实践中，对犯罪嫌疑人不供述或向有利于自己方面供述，主观心理状态难以辨别时，容易出现三种认知误区。   　　1、疑罪从无原则与主观心理状态推定相混淆   　　在认定行为人的主观方面时，根据疑罪从无（轻）原则，推定行为人主观方面没有犯罪故意、只有轻罪故意，或者在间接故意与过于自信过失之间选择过失。   　　如扬州市H法院审理的一起合同诈骗案：黄某等人系无业人员，分别冒充某建筑公司总经理、项目经理等，私刻印章，对外签订钢模租赁合同，多次骗取巨额钢管等建材低价销售。案发后，因被告人都不承认有非法占有的目的，且内部订有“合作志愿书”：为套取周转资金开办钢模公司，尽最大努力将钢管与租金提前还掉，利润共享。在该案的审理过程中，对行为人的主观方面认定发生争议，该院认为应当根据疑罪从无原则推定被告人不具有非法占有的目的。   　　我们认为，疑罪从无原则与主观心理推定并行不悖。所谓疑罪从无，是指在刑事诉讼中，司法机关对受理的刑事案件经审查在定罪与否的问题上存在疑问且未得到合理排除的一种状态。就是对刑事案件犯罪事实不能完全确证但又无法完全排除合理怀疑，存在一种认定上的不确定性。 [2]显然，疑罪从无原则针对的是案件事实，而非主观心理状态。否则，在规定沉默权的国家，没有犯罪嫌疑人的口供，大量案件的主观心理状态都将无法确定。因而，认定行为人的主观心理状态，一方面要根据其供述认定，另一方面要根据行为的客观状态来推定其主观心理状态。在主观心理状态的推定上，不适用疑罪从无（轻）原则。   　　2、以行为的次数推定主观心理状态   　　根据黄尔梅委员的观点，在行为方式上，醉酒驾车肇事后，要继续驾车冲撞才构成以危险方法危害公共安全罪。那么，对于那些严重醉酒者，站立要扶墙、走路直打晃、控制无力量，行为人根本没有避免危害结果发生的能力，只要是一次性撞下去，没有肇事后停顿、继续冲撞的，都不构成以危险方法危害公共安全罪。从而排除了第一次肇事行为存在放任的心理状态。不知道这种排除的客观依据是什么？   　　肇事后继续驾车冲撞，主观上无疑是故意，有的行为人甚至为了对抗他人的拦截、抓捕行为，故意冲撞拦截者、抓捕者，则是直接故意。但是，我们不能以后来行为的主观心理状态为故意而否定此前行为的主观故意。以继续驾车冲撞的行为推定其主观故意毫无疑问，但以后一行为是故意而推定其先前行为是过失则有违逻辑规律。主观心理状态应根据行为的外在表现来推定，而与行为的次数无关。   　　3、以行为的后果推定主观心理状态   　　如果行为的后果比较严重，就推定其主观是故意，如果行为的后果不严重甚至没有后果，就推定其主观不是故意。这种推定方式违反了实事求是原则。如黄尔梅委员对醉酒驾车肇事后的冲撞行为，必须造成重大伤亡的，才构成以危险方法危害公共安全罪。刑法第一百一十四条规定，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。显然，我国刑法对以危险方法危害公共安全罪的规定，是按危险犯定的，即只要行为足以危及不特定多数人的生命、财产安全即可构成犯罪，而不以结果作为构成要件，对造成严重后果的，则构成结果加重犯。 [3]   　　我们认为，上述错误观点，都是对主观方面认定的误区。当然，间接故意与过于自信过失的认定难点在于，理论上的疑似与辨别，都是对行为人心理活动的描述，心理活动看不见、摸不着。因而，区别两者必须通过分析行为的外在特征来实现。间接故意对行为人没有客观条件要求，自信过失则对行为人有客观条件要求，即要求行为人有避免危害结果发生的能力和条件。如果行为人的自信没有任何客观依据，其行为必然导致危害结果发生的，则不属于过于自信过失，应当认定为间接故意。有的行为，表面上看起来似乎是行为人轻信能够避免危害结果的发生，但这种所谓“轻信”没有实际根据，行为人所指望的避免结果发生的那种情况根本不会存在，或者虽然存在，但对防止结果的发生毫无意义或意义极小，可以说，他对危害结果的不发生完全是抱着侥幸、碰运气的心理态度，这种情况下，如果行为发生危害结果，不是过于自信过失，而是间接故意犯罪。 [4]   　　三、醉酒驾车肇事行为的主观认定   　　交通肇事，仅指行为而不是罪，不应将其与交通肇事罪对应。《新华词典》解释：肇，发生，肇事，引起事故。交通肇事就是因交通运输行为引发事故，该行为可能是一般违法行为，可能是交通肇事犯罪，也可能是以危险方法危害公共安全犯罪。在司法实践认定中，交通肇事案件最容易产生争议的，就是主观认定。因而，刘宪权教授建议，在以后我们可否尝试做这样的调整：像醉酒驾车、飙车能不能单列出来？不去过多纠缠于当事人的主观罪过，而是适当增加几个阶梯，以提高法定刑。后果严重到什么程度，就按照什么程度来惩罚。 [5]   　　不去过多纠缠于当事人的主观罪过，后果严重到什么程度，就按照什么程度来惩罚。这是标准的客观归罪主义，违背了主客观相结合原则。我们认为，认定醉酒驾车肇事行为人的主观心理状态，必须根据客观事实来推定，即根据其醉酒程度来推定其主观心理状态。对轻微醉酒，行为人的大脑比较清醒，对行为的认知和控制能力略有减弱的，一般应当认定其对危害结果的发生是轻信能够避免的态度。对重度醉酒，客观上已无法控制自己行为的，一般应当认定其对危害结果的发生是一种放任态度。客观依据是不以人的意志为转移的客观存在，可以通过控、辩双方的举证、质证来认定，能够最大限度地避免出入人罪。   　　目前，公安机关认定醉酒的标准是根据国家质量检验检疫总局2004年《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》，根据该标准，血液中酒精含量达到20mg/100ml的为酒后驾车，血液中酒精含量达到80mg/100ml的为醉酒驾车，该标准为公安机关认定醉酒驾驶提供了客观标准。经过科学试验，人在不同酒精含量下的驾驶表现：血液中酒精含量达到50mg/100ml，驾驶员一般就会出现精神愉悦、飘飘然感，这种情况下，就有可能发生交通事故；当血液中酒精含量达到100mg/100ml，驾驶员会出现兴奋、脸红、语无伦次和喜怒无常的表现，发生交通事故的可能性增加；酒精含量达到150mg/100ml，驾驶员就会变得激动、吵闹。如果血液中酒精含量达到200mg/100ml，驾驶人会出现动作不协调、意识紊乱、舌重口吃等症状；酒精含量达到300mg/100ml，驾驶员呈麻醉状，进入昏迷状态。在后两种情况下，则一定会发生交通事故。因而，我们认为，对行为人严重醉酒（血液中酒精含量达到200mg/100ml以上），其客观上已无力避免危害结果发生的，主观上一般应认定其为间接故意。   　　国外立法，考虑到酒后驾驶特别是醉酒的行为严重危害到了公共安全，英国、日本、韩国等国家都设有醉酒驾驶车辆罪，即醉酒驾驶本身就构成犯罪。因而，赵秉志教授建议刑法增设“危险驾驶罪”，将醉酒驾驶、吸食毒品后驾驶、严重超速违规驾驶等严重威胁公共安全的情形都包含在一个罪名之中。该罪的基本犯罪形态为危险犯，即只要行为人在醉酒等危险状态下实施驾驶行为，并且威胁到公共安全，尚未造成严重后果的，即构成危险性质的犯罪；若造成严重后果的，则构成本罪的结果加重犯。 [6]   　　我们认为，刑法增设“危险驾驶罪”的建议切实可行。当然，危险犯与行为人的主观心理认定并不矛盾，如果行为人主观心理状态为故意时，只要行为足以造成后果的，即构成犯罪；如果行为人主观心理状态为过失时，则只有实际造成严重后果，行为才构成犯罪。在行为人服用其他精神药品、麻醉药品或者毒品的情形下，发生危害社会的行为，应当根据其服用药品、毒品造成自控能力丧失的程度来推定其主观心理状态。

【作者简介】
陆开存，扬州市邗江区人民法院任职。

【注释】
本人郑重声明：所提交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果。特此声明。
[1] 2009年9月8日最高法院就醉酒驾车犯罪案件法律适用问题召开新闻发布会，详细内容见《人民法院报》2009年9月9日1版。
[2] 史志君：《论“疑罪从无”原则在刑事诉讼证据制度中的运用》，载《法律适用》2003年/1-2期。
[3] 《醉酒驾车肇事行为之定性——四川高院判决孙伟铭以危险方法危害公共安全案》，载《人民法院》2009年9月11日5版。
[4] 高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年10月第一版，第118页。
[5] 见《交通肇事案：在民意与法理之间》，载《解放日报》2009年8月1日。
[6] 赵秉志《“酒驾”肇事案件的刑法对策》，载《人民法院报》2009年10月14日6版。