2008年9月，某旅游开发有限公司（以下简称旅游公司）将园林古建工程发包给龙元建设集团有限公司（以下简称龙元公司），双方签订了建设工程施工合同，约定工程开工日期为2008年11月8日，龙元公司在签订合同之日需交纳合同履约保证金21万元。在交纳21万元合同履约保证金后，旅游公司一直未按合同约定，做好进场施工准备。为此，龙元公司将旅游公司告上法庭，要求双倍返还合同履约保证金。

   【分歧】

    合同履约保证金是否适用定金法则？

    第一种观点认为，合同履约保证金为定金，应适用定金罚则，合同违约方应双倍返还合同履约保证金。

    第二种观点认为，合同履约保证金是一种单方履约担保，不是定金，又未约定定金性质，所以不应适用定金罚则。

   【管见】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    定金是指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履约前，预先给付对方的一定金钱或其他替代物。定金作为一种独立的担保方式，法律赋予了其特有的内涵、成立要件及担保责任。

   《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。据此，笔者认为只有以下两种情况下应认定为定金：一是双方签订定金合同，明确写明该金钱或其他替代物为定金的；二是虽未明确写明为定金，但约定了定金性质的。

    但是，从该案的实际情况看，首先，《建设工程施工合同》中约定的21万元为合同履约保证金，收据上写明的收款事由也表示为合同履约保证金，并没有定金字样。其次，从合同条款内容来看，该合同履约保证金为龙元公司保证履行合同而向旅游公司提供的履约担保，是一种单方担保责任，并未约定定金性质。故笔者认为该21万元金钱并不是定金，不能适用定金罚则。

胡正标