代理权是指代理人以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定、变更或消灭民事法律关系的权利。在合同关系中，代理人有无代理权、是否超越代理权等等，直接关系到当事人的利益和民事责任的承担。因代理权发生争议，在诉讼中如何分配举证责任是审判实践中比较复杂的问题。《合同法》第5条第3款对代理权发生争议时的举证责任分配问题进行了原则性规定：“对代理权发生争议的，由主张代理权一方当事人承担举证责任”。由于代理权争议存在有无代理权争议、越权代理争议、表见代理争议等，笔者就各种代理权争议的举证责任谈点自己的看法。
一、代理关系是否存在争议的举证责任。
双方对是否存在代理关系发生争执，即一方主张另一方为自己的代理人，其民事活动的后果应由自己承担，而另一方则予以否认。在这种争议中，应由主张对方为自己代理人的一方就代理关系存在的事实负举证责任。代理人在订立合同时，通常是以被代理人名义与第三人签订合同，但实践中也有以自己名义签订而实际上是为他人订立合同的情况。发生争议后，第三人往往起诉订立合同的人，要求其履行合同义务或者赔偿损失，订立合同之人则主张是为他人代理订立的合同，应由被代理人承担责任，并主张在订立合同时是为他人代理订立合同的情况告诉了第三人，而第三人予以否认。在这种行为人是否为他人代理人真伪不明的情况下，应由行为人举证，因为代理关系的存在是妨碍权利发生的事实，而该事实处于行为人的控制之下，也就是说是否为他人的真实的代理人只有他自己最清楚，所以应由行为人负举证责任。
二、越权代理或代理权终止后的代理发生争议的举证责任。
当事人双方对有无代理权发生争议时，应由主张有代理权的一方负举证责任。但对于超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，举证责任分配则不同。当相对人要求“被代理人”履行合同时，被代理人主张代理人订立合同时超越了代理权限或在代理权终止后订立合同，应由被代理人对超越代理权限或代理权终止的事实负举证责任。如果越权代理或代理权终止的事实已经得到证明，双方就被代理人是否追认发生分歧，相对人或代理人坚持被代理人已追认的，对被代理人追认的事实应由相对人或代理人负举证责任。
根据《合同法》第48条“行为人超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”的规定，因超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，虽然具有代理行为的表面特征，但由于行为人缺乏代理权，原则上对被代理人不发生效力，由无权代理人自行承担责任。尽管此类合同经过被代理人的追认可以使无权代理行为有效。追认即事后承认，是一种单方意思表示，应当以明示的方式向相对人作出。追认在性质上属于追授代理权的行为，能使超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同具有与有权代理一样的法律效果。追认具有溯及力，一旦追认，因此订立的合同从成立之时开始即产生法律效力。依法律要件分类说，主张代理权的一方已经证明代理权存在的事实，对方如主张合同是在超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的，则由对方就超越代理权或代理权终止的事实负举证责任。此时，主张有代理权的一方如认为被代理人已经对无权代理行为进行了追认，则应证明追认的事实。主张有代理权的善意一方也可申请撤销合同，但须举证证明以下事实：（1）撤销发生在被代理人未予追认之前；（2）申请人在与超越代理权或代理权终止之人订立合同时，不知道其不具有代理权；（3）以通知的方式作出了撤销合同的意思表示。
三、滥用代理权争议的举证责任。
滥用代理权是指代理人违背代理权设立的宗旨，损害被代理人利益的行为。滥用代理权不同于超越代理权或代理权终止而从事的代理行为，滥用代理权以代理人具有代理权为前提，没有代理权就谈不上滥用。在司法实践中，代理人滥用代理主要有以下几种情况：1.代理人以被代理人的名义与自己实施民事行为，即自己代理。在这种情况下，代理人与被代理人是合同双方当事人，而代理人与相对人则为同一人，合同的内容实际上由代理人一人决定，很容易造成对被代理人利益的损害。2.代理人同时代理双方当事人实施同一项民事行为，即双方代理。在这种情况下，合同的内容实际上也是由一人决定，不能反映双方协商一致的真实意思表示。3.代理人和第三人串通实施损害被代理人利益的行为，即恶意代理。
当代理人与被代理人之间对是否滥用代理权发生争议时，应由主张滥用代理权的一方就滥用代理权的事实负举证责任。如当被代理人要求代理人和第三人对其受到的损害负连带责任时，应就双方恶意串通的事实负举证责任。
四、表见代理争议的举证责任
《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为为有效”的规定，即为表见代理的规定。所谓表见代理是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理。简言之，即本无代理权，表面上却足以令人信其有代理权。因表见代理而订立的合同为有效合同，对被代理人发生预期的法律效果。表见代理有三种构成类型：（1）没有代理权的表见代理。这种无权代理之所以构成表见代理，主要是由于本人明示或者默示的行为致使相对人确信行为人具有代理权，而与之为民事行为，尽管事实上本人并未授予其代理权，仍构成表见代理。但是，相对人明知其无代理权或者可得而知者不在此限。比如，在委托代理中，被代理人应当有明确的授权范围，若授权代理时未指明代理权限，或者其指明的权限未在代理证书上写明，以及把有关证明文书?包括合同章和盖有印章的空白合同书等?交给行为人，均可使相对人善意无过失地相信代理人为有权代理。笔者认为，行为人用单位的合同专用章或加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为单位授予行为人以代理权，单位对行为人签订的合同应当承担责任。行为人持有单位出具的介绍信签订合同，应视为单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，单位对该合同应当承担责任，行为人应负连带责任。行为人未持有单位出具的任何授权委托证明签订合同的，如果单位未予盖章，合同不能成立，责任由行为人自负；如果单位已开始履行，应视为对行为人的签订合同的行为予以追认。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，借用人与出借单位有隶属关系，且借用人签订合同是进行正常的经营活动，出借单位与借用人对合同的不履行或者不完全履行负连带赔偿责任。（2）超越代理权的表见代理。行为人虽具有某种代理权，但其超出代理权限而从事代理活动，就其越权代理的事项而言，仍属无权代理。法律要求被代理人应当在授权委托书中载明代理权限，如果被代理人未这样做，就是一种近失，尽管被代理人可能对代理权限有所限制，但有时不能为第三人所了解，而表现再外的客观情况，如能使善意相对人误信行为人就其所为事项具有代理权，与其为民事行为，从而构成表见代理，本人自应承担越权表见代理的法律后果。这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。（3）代理权终止后的表见代理行为人本来享有代理权，但由于某种原因代理权已经终止，在这种情况下，他仍然以代理人的身份为民事行为，此时代理行为已属无权代理。如果因被代理人的过失，使善意相对人不知代理权已终止，仍认为行为人有代理权，则可构成表见代理。主要有以下两种情况：1.代理期间届满或代理事务完成后的代理。凡书面委托代理的授权委托书或有关授权通知中均应按照法律规定载明代理期间及代理事务，如果本人没有具体作出规定，自然是一种过失行为，即使其与代理人之间对代理人的消灭事由有过约定，只要善意相对人不知这种情况，仍与代理人为民事行为，则成立表见代理。2.本人取消委托后的代理。代理权可以依本人的意思而被撤销，这种撤销行为属单方法律行为，撤销通知到达代理人即发生法律效力-代理人丧失代理权。为了避免原代理人向他人实施无权代理行为，本人理应采取收回代理证书，通知第三人，或者发布撤销代理权的公告等措施。如果本人没有这样做，致使相对人不知代理权被撤销，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。
一般情况下，主张无代理行为属于表见代理者，应就下列事实负举证责任：（1）行为人实施了无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍被代理人名义订立合同；（2）相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，并与之签订合同。相对人应证明其所依据的事实，包括被代理人的行为?如被代理人知道行为人以本人名义与他人订立合同而不作的反对?，以及正当的客观理由?如行为人持有被代理人的业务介绍信、合同专用章或者盖有印章的空白合同书等?。在合同是由行为人持单位出具的介绍信订立的情况下，相对人要求该单位履行合同义务时，只须证明存在该介绍信即可，无须对介绍信是合法取得的事实负举证责任。如果单位主张介绍信系行为人盗用，则应由单位对此负举证责任。
广西北海海事法院·刘乔发
