近来，上海出现的“钓鱼”执法引起了社会各界的广泛关注，并在群众中引起较大影响。执法过程中的引诱手段，当事人证明自己清白的极端行为，都在社会中引起轩然大波。社会各界也纷纷就“钓鱼”执法从取证手段、执法程序、社会道德等多方面发表看法，本文试图以依法行政的角度分析“钓鱼”执法的概念、法律性质、依法行政工作中的不足和启示，从四个方面阐述“钓鱼”执法。   　　一、“钓鱼”执法的概念与历史渊源   　　提起“钓鱼”执法，很多人会不自主地联想到之前常常进行的“暗中”执法，但是从概念与性质上看二者有着本质的区别。“钓鱼”执法虽然在我国理论界尚没有一个明确的定义，但笔者认为：“钓鱼”执法是指执法者或第三人以欺骗、诱惑等手段引诱相对人做出违法事实，然后对其进行处罚的行为。与“暗中”执法只是隐秘执法者形象而没有从客观上促进、导致相对人进行违法行为相比，二者有着本质的区别。“钓鱼”执法其实在此次“孙中界”事件之前就已经存在。在2005年浙江省绍兴市，当地道路运输管理处以“设饵钓鱼”的方式对该市某企业负责人吕国军以非法运营的理由进行了行政处罚，随后吕国军不服，将道路运输管理处告上了法庭，但是最终法庭维持了处罚决定。其实在西方，类似的“钓鱼”执法早已有了名文的规定，而且只适用于特定刑事案件的办理中。美国刑法中将这种“钓鱼”行为称为“警察圈套”（entrapment）， 指政府官员或代表为获取犯罪证据，布成圈套，在出乎对方意料的情况下，为之提供犯罪机会，诱之实施犯罪，从而达到对该人提起刑事控诉目的的行为。可以看出美国关于“钓鱼”行为规定的两个特点，一是只适用于刑事案件，二是诱惑者必须是国家公职人员，而不能是一般公民。同时，在美国，警察圈套和正当防卫等一样，都是犯罪人无罪免责的理由。因为根据美国刑法理论：犯罪行为和犯罪意图是犯罪构成的本体要件，也是犯罪成立的一般要件，但如果被告人能够证明自己是“可得宽恕（excuse）”的或具有法定免罪的“正当理由(justification)”，则不应被法院定罪。在“警察圈套”中，犯罪人是没有主观责任的，而政府不应处罚因自己教唆而被实施的犯罪行为。   　　二、“钓鱼”执法的不当性   　　宪法明确规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。依法治国是建设法治国家、法治政府的基本要求，也是依法治国的重要组成部分。它要求政府的一切行政行为应依法而为，受法之拘束。2004年，国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》， 从六个方面提出了依法行政的基本要求:包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。对照以上几方面， 笔者认为“钓鱼”执法违背了依法行政的基本要求。   　　（一）“钓鱼”执法违背了合法行政的要求   　　合法行政要求政府执法必须依据明确法律法规规定，不得擅自超越法律规定的范围、条件、标准、限度。“钓鱼”执法的取证方式明显有违于法律的规定和有关的司法解释。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定: 行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的， 必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条明确规定:“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。法律界有一句谚语叫“恶树结恶果”，即通过违法程序获得的证据也是非法的，不得作为证据使用。由此可知，“钓鱼”执法通过引诱、欺骗的手段，骗取普通公民做出违法事实的证据，不可以作为定案的依据。正如行政法学家马怀德所说：“其违法之处在于，非执法人员采用了引诱、欺诈、胁迫甚至暴力的方式取证，违反了执法取证的基本要求。事实上，通过这些方法获取的证据是无效的，不能作为行政行为合法的证据。”   　　（二）“钓鱼”执法违背了合理行政的要求   　　行政机关实施行政行为应兼顾行政目标和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应当使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内。在“钓鱼”执法过程中，相对人本来没有违法事实，而是被执法者故意设置的圈套欺骗，引诱才实施的违法行为，这种违法行为的社会危害性本身就不大。但是，引诱相对人采取的“钓钩”行为本身就存在着很大的社会危害性，它不仅扰乱社会秩序，而且还影响到人们的道德价值观。执法机关在利用他人的善心，践踏人对人的信任，达到“执罚”的目的。在行政管理中，行政机关所采取的措施和手段应当是必要、适当的，并尽可能少地对社会产生危害性与副作用。显然，“钓鱼”执法所产生的社会危害性与副作用要远远大于它所保护的权益和打击的非法利益，而且这个非法利益还是由执法者设圈套陷害而来的。   　　（三）“钓鱼”执法违背了程序正当的要求   　　无以规矩，不成方圆。一个社会没有规则就很难建立。规则分为实体规则与程序规则，而程序规则又往往与公平、正义、秩序紧密相关，具有十分重要的作用。季卫东教授在《法律程序的意义》一文中讲到：“程序是国家与公民个人之间的纽带”。一个国家往往通过对程序规则的制定来约束不正当行为的产生。针对行政程序，它应通过预设的立法程序法律化，使其具有可控制行政行为合法、正当运作的强制力量。行政行为的正当程序要求在对相对人作出不利的决定之前，必须事先告知决定的事实理由和依据，必须听取当事人的陈述和申辩。“钓鱼”执法则省略了这些法定程序，通过诱骗的方式栽赃当事人，然后逼迫当事人签署放弃陈述申辩的声明，从而达到进行处罚的目的，这明显违背了程序正当的要求。另外，国家公职人员面对作为当事人的受害者与“钓钩”者，在没有在核实的情况下就确信“钓钩”者的言辞，这显然也不合乎程序正当的基本要求。   　　（四）“钓鱼”执法违背了诚实守信的要求   　　作为国家权力象征的政府机关，应当对自己作出的行为坚守信用，维护国家机关诚实守信的形象。政府作为公权力的集中行使者，应当承担相应的社会责任。作为社会公信力最高的政府应当保证行政行为的真实、守信、公平、公正。在“钓鱼”执法中，政府利用“钓钩”者设圈套诱使普通公民做出违法事实，然后进行行政处罚的行为严重影响到政府在公民心目中诚实守信的形象，也严重影响了社会诚实守信的风气。“民无信不立”，诚信政府是诚信社会的基础，政府如果无视诚信的价值，将导致整个社会基于一个无信的基础建立，这对一个社会的危害是巨大的。政府应当带头做好诚实守信，丢失诚信的代价往往比具体的处罚数额重的多。   　　（五）“钓鱼”执法不符合权责统一的要求   　　行政执法的执法主体应为国家机关公职人员，一切有关行政执法工作，都应由具有相应资格的国家公职人员负责，并承担相应的责任。在“钓鱼”执法中，为获取违法证据充当“钓钩”的人员均为社会人员，他们本来就不应该参与行政执法；而在“钓鱼”执法中，这些人往往没有社会责任感与制度上的制约，导致这些“钓钩”可以肆意妄为。在调查取证过程由社会人员承担起调查取证作用的行为显然与依法行政中权责统一的要求不统一。   　　三、“钓鱼”执法体现出执法部门依法行政工作的不足   　　（一）政府执法不能不作为更不能乱作为   　　行政执法是政府职能的一个重要组成部分。在面对行政执法取证难，行政执法力度不够，行政执法效果难以持续等问题的时候，更应当在合法的情况下尽力想出各种合法的解决途径，而不是逾越法律的权限，胡乱执法，更不能为执法而执法。因为行政权力是一把双刃剑，它既可以成为维护公共利益有效的工具，也有可能成为侵害公民个人权力最严重的方式。在社会存在一定问题的时候，公权力能代表大多数人利益制约少数违法者。当一个恶行为出现的时候，政府能代表广大群众的善去制衡少数人的恶，而“钓鱼”执法恰恰相反，当社会出现一个恶的时候，政府并没有真正的去治理这个恶的真正来源，而是政府通过欺骗的手段诱惑一个善良的人做出恶事，然后进行处罚。这实际上是用一种恶惩罚另一种恶，本身既不合法也不合理，更缺乏依据。   　　（二）执法部门缺乏监督   　　《国务院关于全面推进依法行政的决定》指出，依法行政的一个方面就是要强化行政执法监督。行政执法监督分为内部监督与外部监督，外部监督又分为社会监督与司法监督。正是由于缺乏监督的环节，才导致“钓鱼”执法的屡次出现。监督的失位，为行政权力的滥用留出了空间，没有了权力的监督，也减轻了执法者的责任感。造成监督失位的主要原因，一是对依法行政工作认识不够充分，认为依法行政主要体现在行政执法自身，忽视执法前与执法后的监督环节；二是过于依赖行政执法的经济效益，对于每年上千万的执法所得，行政执法监督显得力不从心，只注重经济利益而忽视法律价值。在任何时候，行政执法部门都不应该松懈行政执法监督的力量，只有强有力的监督，才能保证执法工作的合法与合理，执法工作的合法与合理才会为社会创造出更大的社会财富。   　　（三）执法部门缺乏对执法程序重要性的认识   　　很多部门往往注重实体法，轻程序法，认为只要证据准确了，程序有些错误不要紧。其实，在行政执法中，程序占有重要的地位。在违法执法案件中，大多都是因为违反了执法程序，或是疏漏了重要的执法环节，而导致违法执法案件的发生。在“钓鱼”执法中，执法者对于调查取证环节的放任，对于相对人陈述、申辩权利的疏忽都导致了不当执法的发生。执法部门应当对执法程序更为重视，执法程序的规范是依法行政的重要一面。   　　四、“钓鱼”执法对依法行政工作的启示   　　（一）政府行为应更加注重公信力   　　公信力是政府行政的基石。它是政府运作的必要标准，也是社会公众对政府行为评价的首要标准。“钓鱼”执法把政府的公信力推到了悬崖边上，严重影响了社会对于政府的信任。信任的损坏往往比信任的建立容易得多，与一个政府每年为百姓做了多少实事、办理了多少案件这些硬性数据相比，一个政府的声誉更为重要。因为，那些硬性的数据具有一个明确的标尺，能明白清晰的体现出一个政府工作到底是好是坏，而政府的信誉没有明确的标尺衡量，因为标尺在老百姓心中。某一个具体案件只有具体的当事人，案件的影响也是有限的。但当一个恶意的政府行为影响到政府形象的时候，它就会波及到所有的政府行为在老百姓心中的地位。政府公信力的形成不是一朝一夕能建立的，需要长时间的积累。一个可信的政府是建设法治国家的必需，也是依法行政的重要保障。   　　（二）行政执法不能商业化   　　在钓鱼执法中，政府将执法行为商业化，将具体的执法行为标上价签，每个“钓鱼”行为都有相应的奖励，有明确的金钱回报，这就造成了执法行为变相成为创收行为甚至是商业行为，导致执法目的不是为了社会管理而是为了获取利益。执法活动变成“钓钩”者的日常工作，变成一种谋生的途径，形成了“钓钩”执法的利益链条。行政执法代表的是社会公权力，是社会公平、正义的象征，是社会公共利益诉求的表达。行政执法的目的是社会管理而不是为获得利益，所有执法行为都必须把管理效果放在首位，相伴随的利益只是对违法行为损害利益的一定程度的补偿和对违法获得利益的适度惩罚。一切执法行为都应与商业行为绝缘，它不应成为政府创收的一种新模式。当然这并不是说政府执法不应涉及到利益，比如关于违法行为的有奖举报，就是可行的。两者的核心区别就是违法行为是否客观存在，这种利益的获得是否出于善意目的。获取利益不能成为执法的目的，更不能为获取利益而采取“栽赃陷害”的手段。此外，行政执法必须由具有资格的合法的公权力行使者担当，他不能随意将执法权转嫁给第三方，来替代政府行使公权力。政府执法不应采取商业的“委托”行为。在“钓鱼”执法中，我们似乎看见一种情形是政府将调查取证的环节“委托”给了“钓钩”者，由他们取代政府调查取证。这种行为不符合依法行政的基本要求，自身也是违法的。政府执法要完全依据法律，在法律的严格规定下执行，执法的过程本身就是一个遵守法律、尊重法律的过程，执法犯法是应当被严格杜绝的。   　　（三）行政执法应维护良好的社会道德   　　“钓鱼”执法把行政执法的道德属性推向了风口浪尖，作为国家象征的执法部门，应该树立良好的道德规范，不能违背社会道德执法。政府部门的执法不仅简单的是一个执法部门的行为，在社会公众看来它是代表政府，代表国家的行为。当一个政府行为与社会公众普遍认同的社会道德相抵触的时候，必然引起社会强烈的反响。此次“钓鱼”执法事件，社会普遍争论的焦点就是政府部门执法的方式严重违背了社会基本的道德规范。一个违背社会道德的行政行为，不是一个好的行政行为，也不是一个恰当的行政行为。在建设法治国家的大背景下，虽然依法行政并没有对行政行为的道德属性提出要求，但是，行政行为作为一个政府的社会行为，就必然要承担起社会道德的责任。所以，政府的行政行为不仅仅要依法行政，还要尊重社会道德。   　　综上所述，依法行政要求政府的行为必须严格依据法律法规而为，一切超越法律的活动，都要承担相应的法律责任。国家权力之于个人权利犹如双刃剑，一方面它是个人权利最强有力的、最有效的保护者；但另一方面，它又是个人权利最大、最危险的侵害者。依法行政的重要性就体现在，它防止政府利用官方的权力侵犯公民个人的权利。国家只能打击犯罪而不能制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的界限。我想“钓鱼”执法正是模糊了这种界限，在解决社会问题与执法之间的矛盾中忽视了法的作用。正如上海市委书记俞正声所说：“它（“钓鱼”执法）是一种制度性措施的错误，说明我们，我和我们的同志们，我周围的同志们法治意识淡薄。”
 【作者简介】
贾博，崇文区人民政府法制办公室。