2007年3月，原告何长恩在被告零售商郑仁旺处以1元的价格购买了一瓶某品牌纯净水，该纯净水为被告郑仁旺从被告批发商徐秀中处购进。当原告何长恩正欲开盖饮用该瓶纯净水时，发现水中有一蚊子悬浮其中，并且水中含有浑浊物。看到此种情景，何长恩心理产生恐惧，没想到自己长期饮用的某品牌纯净水竟如此的不纯净。一怒之下，何长恩向消费者协会进行了投诉，但未能与对方达成协调。因该瓶纯净水为某饮料公司生产，故何长恩于2007年7月16日以生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺为被告向当地人民法院提起诉讼，要求三被告赔偿人民币8万元。

[分歧]

    第一种意见认为，生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺的行为构成违约，应承担违约责任。因为原告与被告之间形成合同关系，被告提供质量不合格的产品构成违约。

    第二种意见认为，生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺构成侵权，应承担侵权责任。因生产商某饮料公司生产出带着蚊子的纯净水侵害了消费者何长恩的合法权益，故应赔偿由此对何长恩造成的损失。

    第三种意见认为，生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺的行为构成违约与侵权之间的竞合。原告何长恩既可以被告违约向其主张要求承担违约责任，又可以被告侵权向其主张要求承担侵权责任。因为被告的行为既构成违约又构成侵权，原告可选其一向被告主张权利。

[管析]

    违约与侵权之间存在着诸多区别，本案中被告是违约还是侵权呢？笔者认同第三种意见，既本案应属于违约责任与侵权责任的竞合。

    分析一，被告生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺构成违约，应承担违约责任。理由是：

    （1）、原告与被告之间形成合同关系。原告何长恩在被告零售商郑仁旺处购买某品牌纯净水时，形成一种买卖合同关系。而该品牌纯净水是零售商郑仁旺在批发商徐秀中处所购进的，郑仁旺与徐秀中都是经销商，双方之间形成委托代理。被告批发商徐秀中为该品牌纯净水在金溪县的销售代理商，批发商徐秀中与生产商某饮料公司之间形成民事法律关系中的代理。原告何长恩购买生产商某饮料公司生产的纯净水，双方也形成合同关系。

    （2）、被告存在违约行为。原告何长恩付出一定的价值在被告零售商郑仁旺处购买润田牌纯净水，被告零售商郑仁旺就应给付相应价值的纯净水，这样才符合公平交易、诚实信用的原则，而被告零售商郑仁旺给付的是一瓶存有蚊子的质量不合格的纯净水，则构成违约行为。作为生产者的某饮料公司生产出不合格的产品，使消费者何长恩购买到不合格的产品，生产者此行为构成违约行为。

    分析二、生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺的行为构成侵权。

    侵权民事责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任，本案中被告为一般侵权责任。一般侵权责任的构成要件有：（1）、行为的违法性。行为的违法性是指对法律禁止性或命令性规定的违反。被告生产、销售质量不合格的纯净水的行为明显具有违法性。（2）、损害事实的客观存在。构成民事责任要件的损害事实，既包括财产损失，也包括非财产损害，如精神损害。就本案而言，被告生产、销售质量不合格的纯净水侵害了消费者何长恩在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，造成了何长恩的财产损失。而对于人身及精神损害，在本案审理过程中原告何长恩并未提供充分的证据予以证实。（3）、违法行为与损害事实之间存在因果关系。被告生产、销售质量不合格的纯净水的违法行为侵害消费者何长恩的合法权益，造成何长恩拥有一瓶质量合格的纯净水的财产损失。（4）、行为人的过错。确定过错的标准民法上有客观标准与主观标准两种方法，我国民法实践一般注重运用客观标准，即以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，从而认定其有无过错。本案被告生产、销售质量不合格的纯净水的行为在客观上具有过错。

    分析三、生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺的行为构成责任与侵权责任的竞合。

    在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。在合同订立过程中，有时会因一方的过错而致使对方的人身、财产权等绝对权利受到侵害，使当事人的固有利益受到损失；在合同的履行过程中，也同样会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权，也可能因侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竟合的问题。

    责任竞合是由于法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。它有如下特点：（1）、责任竟合因某个违反义务的行为而引起。一个违法行为产生数个法律责任是责任竞合构成的前提条件。被告生产商某饮料公司的行为就产生了违约和侵权两种责任。（2）、某个违反义务的行为符合两个或者两个以上的责任构成要件。这就是说，行为人虽然仅实施一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定。（3）、数个责任彼此之间相互冲突。此外所说的冲突，一方面是指习惯男人人承担不同的法律责任，在后果上是不同的；另外一方面，相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不应相互并存。如果数种责任是可以相互包容或者可以同时并存的，则行为人所应承担的责任已经确定，不发生责任竞合的问题。

    我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行行，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”该条以立法的形式赋予了当事人请求选择权，即违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使。笔者认为，原告何长恩可选择提起违约之诉或侵权之诉，具体在本案，原告何长恩要求被告赔偿8万元即选择了提起侵权之诉，法院应按照侵权之定性适用法律对案件进行了审理。徐建民 姜华