案情：

    遂川县林某受雇于张某为其开车跑运输，2005年4月24日，林某驾驶张某的农用车外出运建筑材料时，张某及其两个儿子坐在驾驶室同车前往，17时许，车行至一竹山径路段时，因过右行驶，采取措施不当，导致车辆侧翻至公路右侧河谷中，造成张某的一个儿子死亡，另一个儿子及张某、林某受伤的重大交通事故。经查明，事故车辆驾驶室限乘三人；林某负此事故的全部责任。

分歧： 

    审理过程中，对被告人林某构成交通肇事罪无异议，但对附带民事诉讼部分的处理由于侵权人和被害人之间身份特殊存在以下几种不同意见：  

　　第一种意见认为：应由雇主张某和雇工林某承担连带赔偿责任。理由是：林某与张某系雇佣法律关系，林某受张某的指派，驾驶农用车装运建筑材料时驾驶室搭乘车主张某及其两个儿子发生致车主张某及其儿子死伤的交通事故，其驾驶行为属于履行职务的行为。根据《民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。张某应当对自己造成交通事故的损害行为承担赔偿责任。但张某系在履行职务期间造成的损害，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十五条规定：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。所以，本案应由林某和张某承担连带赔偿责任。 

　　第二种意见认为，雇主的损失不属于《刑事诉讼法》规定的附带民事诉讼范围。理由是：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十五条的规定：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。林某与张某系雇佣法律关系，林某受张某的指派，驾驶农用车装运建筑材料时驾驶室搭乘车主张某及其两个儿子发生致车主张某及其儿子死伤的交通事故，其驾驶行为属于履行职务的行为，雇工林某在本案中没有诉讼主体资格。即使林某在履行职务过程中有重大过失，张某可以行使追偿权，但不属于本案所要解决的法律关系。故雇主的这种损失不属于《刑事诉讼法》规定的附带民事诉讼范围，对附带民事诉讼原告人张某的诉讼请求不予支持，但张某可另行提起民事诉讼。 

　　第三种意见认为，雇主张某及家人的损失属于《刑事诉讼法》规定的附带民事诉讼范围，诉讼请求应予支持，但可减轻林某的部分赔偿责任。理由是： 

    1、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款：被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。本案雇员林某造成交通肇事致一死三伤，且负事故全部责任，其行为已构成犯罪，张某虽然是本案的雇主和车主便是本案的被害人，故有权提起附带民事诉讼； 

     2、《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇员承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第二条：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案雇员林某因重大过失造成交通肇事致雇主及其家人死伤的损害后果应与车主和雇主的张某承担连带赔偿责任。张某及家人作为被害人可选择直接向林某主张赔偿，而无须通过雇佣合同关系索赔，但张某作为车主和雇主又是监护人，应当知道该车驾驶室限乘三人，仍让其子上车以致驾驶室超坐，也有一定过错，可减轻加害人即林某的部分责任。  

   笔者同意第三种意见。 

 郭启斌 郭冬根