被告人林长根、吴高华、李长生分别系永新县坳南乡敬老院院长、会计、出纳。在2003年至2004年期间，三被告人看到敬老院工资低，在县民政局核定坳南乡民政对象数额后，采取把敬老院的供养对象及已死亡的民政对象也上报县民政局的民政对象的名单中去，私刻死亡人员的假印章，从县民政局冒领扶贫、优抚、社会救济款44127元，以奖金的名义用于个人私分37075元，其中林长根分得9610元，吴高华分得7075元，李长生分得6260元。

[分歧]

　　本案在审理中，对三被告人的行为构成犯罪没有异议，但具体构成什么罪，主要存在三种不同意见，其分歧的主要原因就是对犯罪主体的认识不同。

第一种意见认为构成贪污罪。三被告人虽然不是国家工作人员，但都是受国家机关的委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞国有财产，其行为应当构成贪污罪。

　　第二种意见认为构成职务侵占罪。三被告人既不是国家工作人员，而且乡敬老院是集体事业单位，其财产性质也非国有，三被告人也不是受国家机关的委托管理国有财产的人员。故而三被告人的行为属于其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，应当构成职务侵占罪。

第三种意见认为，敬老院院长林长根是受乡人民政府委托管理国有财产的人员，符合贪污罪的主体资格，其利用职务之便侵吞国有财产，其行为应当构成贪污罪；虽然会计吴高华、出纳李长生不符合贪污罪的主体资格，但其与被告人林长根构成共犯，其行为也应定贪污罪。

[分析]

　　职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为；犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员；主观方面是故意。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。本罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权，公共财产包括（1）国有财产，（2）劳动群众集体所有财产，（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产；客观方面也表现为利用职务上便利侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为；犯罪主体是特殊主体，包括（1）国家机关中从事公务的人员，（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，（4）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，（5）其他依照法律从事公务的人员；主观方面也是故意。比较职务侵占罪与贪污罪，二者的区别在于主体不同和客体不完全相同。从本案具体案情看，从县民政局冒领扶贫、优抚、社会救济款，属于公共财物，符合贪污罪的客体，但三被告人的行为是否构成贪污罪呢？关键要看犯罪主体，即三被告人是否符合贪污犯罪的主体资格。本人同意上面第三种意见，认为乡敬老院院长林长根符合贪污犯罪的主体资格，而被告人吴高华、李长生不符合贪污罪的主体资格，但其与被告人林长根构成共同犯罪，故而也应定贪污罪。其理由如下：

　　一、乡敬老院院长具有受委托从事公务的法定身份。受国家机关、企业事业单位、人民团体委托从事公务人员的法定身份及其身份的合法性、有效性，是行为人成为贪污罪主体的前提条件，是贪污罪主体的一个重要特征。《农村敬老院管理暂行办法》第二条及第十条规定，“敬老院是农村集体福利事业单位。”“敬老院实行院长负责制，院长负责全面工作。”但敬老院院长不是由敬老院自身产生的，而是由乡镇人民政府选派的。《农村敬老院管理暂行办法》第二十三条明确规定：“敬老院院长由乡镇人民政府（村办敬老院由村民委员会）选派。敬老院其他工作人员采取合同制，实行公开招聘。”永新县坳南乡人民政府也出具证明证实被告人李长根的院长职务是其选派任命的，会计、出纳的职务是由敬老院自身产生的。

　　二、是在直接、实际经管公共财物的过程中利用职务上的便利性而非法占有的公共财物。认定贪污罪主体不能单纯看是否具有法定身份的合法性、有效性，而且还要看是否实际上执行或履行了法律所赋予的一定的权利与应尽的义务，因为后者是行为人利用职务上的便利性，非法占有公共财物的一个重要条件。根据《农村敬老院管理暂行办法》第十条规定，贯彻执行国家有关五保供养和敬老院工作的方针、政策和法规，是敬老院院长的主要职责之一。民政部门的扶贫、优抚、社会救济款的发放，乡镇人民政府一般委托敬老院执行。从本案看，三被告人采取把敬老院的供养对象及已死亡的民政对象也上报县民政局的民政对象的名单中去，私刻死亡人员的假印章，从县民政局冒领扶贫、优抚、社会救济款，以奖金的名义用于个人私分，其就是在直接、实际经管公共财物的过程中利用职务上的便利性而非法占有的公共财物，侵吞的扶贫、优抚、社会救济款就是国有财产。

　　综上，被告人林长根作为乡敬老院院长，不仅具有受委托从事公务的法定身份及其身份的合法性、有效性，而且是在直接、实际经管公共财物的过程中利用职务上的便利性而非法占有的公共财物，因而其应属贪污罪的主体，其犯罪行为自然也应定贪污罪。而被告人吴高华、李长生不具有委托从事公务的法定身份，因而其不应属贪污罪的主体，但其与被告人林长根构成共同犯罪，其犯罪行为也同样定贪污罪。 周文奇